【案情简介】

　　2011年9月13日至2013年9月12日期间，李某由案外人A公司派遣至某公司处工作。某公司与李某另行签订有竞业限制协议，其中约定：“……员工理解并同意公司已经并正在使用而且将会开发和使用与其专用于纺织业、皮革和其他软质材料的硬件和软件设计、制造、市场营销和分销以及配套服务业务相关联的机密和专有信息，用于编制从产品设计到制造到零售的完整解决方案。……员工承认并确认，员工已经和/或将会接触（以上定义的）机密和专有信息。……鉴于此，员工立约承诺：a)竞业限制在聘用期间，员工不得通过以任何方式拥有、控制或参与拥有与公司有竞争关系的任何企业、或担任该企业或其附属企业的董事、经理或高级职员，而直接或间接地与公司竞争。公司有权决定是否要求在聘用终止后的两（2）年内员工本人不得直接或者间接：作为员工、代理、雇工、业主、合伙人、顾问、独立承包商、代表、股东或以任何能力从事或经营与其在公司任职期间从事的业务相同或类似或与之竞争的任何业务，和（i）代表公司（包括员工）以外的任何实体或个人受雇于公司的任何客户，（ii）受雇于附件B列出的任何实体，或（iii）开发或营销在公司网站看到的直接针对公司的市场板块的任何产品或服务，无论是否有无报酬。如果公司决定要求员工遵守上述义务，公司应向员工发出书面通知。书面通知一经提交便生效，上述义务便对员工立即形成约束力。出于竞业限制义务的考虑，公司在解除或终止雇佣员工时，应对员工给予一次性经济补偿。竞业限制补偿的计算方法如下：补偿=员工离开公司前12个月的税后工资的20%乘以竞业限制期限的年数，与竞业限制补偿有关的个人所得税应由员工自己承担。……如果员工违反其在本协议下的任何义务，他应将其收到的竞业禁止补偿全额返还给公司，并向公司支付三（3）倍于竞业禁止补偿的金额，作为违约赔偿金。如果商定的金额低于员工违反合同而致使公司遭受的实际经济损失，员工应补偿公司的实际经济损失。”竞业限制协议后附被禁实体名单，包括26家公司和他们的附属企业，但未包括C公司。

　　2013年8月14日，某公司与李某直接签订了劳动合同，合同期限为2013年9月13日至2016年9月12日，约定李某在销售岗位工作，工作地点为上海，实行标准工时制，第15.8条约定，在本合同终止或失效后的两年内，员工不得在与公司生产同类产品或者经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位任职或自己生产、经营与公司同类的产品或业务（详见附件四）。同日，某公司与李某将前述竞业限制协议作为劳动合同附件再次予以确认。

　　2014年7月10日，李某向某公司发出辞职邮件，载明因很多因素决定离开某公司。李某最后工作至2014年8月8日，双方劳动合同于当日解除。

　　2014年8月8日，某公司处人力资源主管向李某发送主题为确认竞业限制执行的电子邮件，载明经过某公司对要求李某履行竞业限制条款的详细解释后，李某仍然拒绝签署该书面通知，故将书面通知作为电子邮件附件发送，并会将相关文件邮寄给李某。同日，某公司向李某寄送竞业禁止义务履行通知书（以下简称通知书），载明：“……1.自您离职之日起6个月，即从2014年8月9日至2015年2月8日，您应履行竞业禁止义务，不得从事或开展与我司业务类似的，或形成竞争关系的业务，包括但不限于以下公司：……C……以及上述公司的关联公司。2.我司将根据法律规定按月向您支付相应的经济补偿费用，具体金额及其计算方式请参见附件一。”附件一根据李某2013年8月至2014年7月期间月平均工资56,792元的30%核算出竞业限制补偿的标准为每月17,038元。2014年8月11日，李某向某公司寄送不接受某公司竞业禁止义务履行通知书告知函，载明拒绝接受某公司单方面提出的竞业禁止要求，并拒绝签署竞业禁止义务履行通知书，并表示将保留通知书原件，保留提起劳动仲裁的权利。此后，某公司按照税前17,038元、税后14,311.92元的标准，分别于2014年8月、9月、10月底按月支付了李某竞业限制补偿金，合计金额为51,114元（税前），并为李某代扣代缴了个人所得税。

　　C公司总裁及首席执行官Chris于2014年7月30日签发授权书，代表C公司授权李某及秦某某与Z公司签订租赁合同。2014年8月11日，李某作为承租方代理人与Z公司签署房屋租赁合同，租赁合同载明承租方为E公司，租赁的房屋为本市浦东新区XX路XX号XX室。E公司成立于2014年10月15日，为C公司在上海投资设立的全资子公司，其住所地为本市浦东新区XX路XX号XX室，其经营范围为：计算机软件的设计、开发，自有技术成果转让，提供相关的技术咨询及技术服务；计算机软件（教育软件、音像出版物除外）的批发、进出口及佣金代理（拍卖除外）（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请）。李某于2014年10月15日进入E公司工作。根据公证的某公司官网网页显示，标题为“产品生命周期管理和产品系列管理”的网页载明：“LectraFashionPLM凝聚了专业的时尚知识和最佳实践，可以优化从概念到生产的整个时尚和服装开发流程。此平台可以加强团队的一致性与协作性，简化设计、产品开发和供应链，从而实现成本消减并缩短产品上市时间。”根据公证的C公司官网网页及翻译件显示，标题为“产品生命周期管理迈步向前……保持领先”的网页载明：“CSoftware是占有领先地位的PLM（产品生命周期管理）软件供应商，服务于零售业、时装业、鞋类产品、奢侈品和消费品制造商。CSoftware在PLM（产品生命周期管理）行业积累了深厚的经验……”标题为“CSoftware携产品生命周期管理软件进军亚洲”的网页载明：“CSoftware，Inc.作为一家为零售、服装、鞋类、奢侈品和消费品行业提供产品生命周期管理（PLM）软件的供应商，今日将在上海开设首家亚洲办事处。”标题为“D选择CSOFTWARE的产品生命周期管理软件—重要中国零售商使用PLM软件支持增长率并优化产品研发”的网页载明：“D(BFGC)选择CSoftware为其提供产品生命周期管理（PLM）软件。”

【仲裁裁决】

　　2014年12月2日，某公司作为申请人、以李某、E公司为被申请人向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、李某停止违约行为，继续履行竞业限制协议；二、李某支付某公司违反竞业限制义务违约金306,684元，E公司承担连带责任；三、李某返还某公司已支付的竞业限制补偿金51,114元（税前）。2015年4月13日，该仲裁委员会作出浦劳人仲（2014）办字第14953号裁决书，裁令李某返还某公司2014年8月至2014年10月已支付的竞业限制补偿金税前51,114元、违反竞业限制违约金153,342元，对某公司的其余请求不予支持。某公司、李某均不服该裁决，诉至一审法院请求解决。

【一审判决】

　　某公司的请求为：一、李某返还某公司已支付的竞业限制补偿金51,114元（税前）；二、李某支付某公司违反竞业限制义务违约金306,684元，E公司承担连带责任。李某的请求为：一、不返还某公司2014年8月至2014年10月已支付的竞业限制补偿金51,114元（税前）；二、不支付某公司违反竞业限制违约金153,342元。

　　一审审理中，某公司提交：1、某公司与客户订立的力克时尚PLM业务咨询项目服务协议，证明李某代表某公司与客户订立销售PLM软件的协议；2、某公司与客户订立的力克时尚PLM商业建议及增值税专用发票，证明某公司从事PLM软件的销售、售后服务及技术培训等业务；3、李某名片一份，证明其上载明李某的职位为C公司中国区销售总监，李某在离职前即为C公司提供服务，严重违反了竞业限制义务。李某对前述证据材料的真实性均无异议，表示在职期间确实销售过PLM软件，但主要从事的是硬件销售，李某另表示某公司从事PLM业务属于超范围经营。E公司认可李某的质证意见。经一审法院审查，力克时尚PLM业务咨询项目服务协议系李某代表某公司与客户订立；力克时尚PLM商业建议中记载：“从项目实施完成后的一年内，客户如需采购PLM软件、KALEIDO设计软件和相关实施服务将按不高于上述报价中的价格执行，从系统安装之日起软件年度维护费用二年内不进行调整”，增值税专用发票载明某公司向客户收取的费用名称为PLM实施费、PLM软件费；名片载明李某的职位为C公司中国区销售总监。

　　一审庭审中，李某确认离职前12个月的平均工资为56,792元；E公司确认2015年开始从事PLM软件的销售业务，既销售母公司C公司开发的PLM软件，也销售自行开发的PLM软件。

　　一审法院认为，本案争议焦点有四，一为竞业限制协议的效力；二为李某是否违反了竞业限制义务；三为违反竞业限制义务违约金的金额；四为E公司是否应就违约金承担连带责任。

　　就争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本案中，某公司与李某签署有竞业限制协议，其中明确载明“员工承认并确认，员工已经和/或将会接触机密和专有信息”，故李某有关处于试用期内并不接触公司商业秘密、不属于法定的竞业限制人员范畴的意见缺乏依据。竞业限制协议中虽约定某公司有权决定是否要求李某履行竞业限制义务，但也明确约定如果某公司决定要求李某遵守竞业限制义务，应向李某发出书面通知并给予一次性经济补偿，故该约定并非属于免除用人单位法定责任、排除劳动者权利，不属于无效条款的情形。综上，竞业限制协议经双方签字确认，系双方真实意思表示，且不存在违法或无效情形，应属合法有效，对某公司及李某均有拘束力。

　　就争议焦点二，根据经公证、翻译的网页资料、某公司提交的力克时尚PLM商业建议及增值税专用发票显示，某公司及C公司均从事PLM软件的开发、销售业务，双方必然存在商业竞争关系。E公司系C公司在中国的全资子公司，E公司的经营范围也主要为计算机软件，E公司并确认2015年开始从事PLM软件的销售业务，故其与某公司亦存在商业竞争关系。李某确认在某公司处从事过PLM软件的销售工作。其在离职前即接受C公司的授权从事房屋租赁事宜，并代表E公司签署房屋租赁合同，且在从某公司处离职后即入职E公司，显然属于对竞业限制义务的违反，应按照竞业限制协议的约定返还某公司其已收到的竞业限制补偿，并向某公司支付违约金。因某公司系为李某代扣代缴个人所得税，故李某应按照已收到竞业限制补偿的税前标准返还某公司，经一审法院核算，李某应返还某公司的竞业限制补偿金额为51,114元，李某要求不予返还，缺乏依据，一审法院不予支持。

　　就争议焦点三，双方签署的竞业限制协议明确约定了竞业限制补偿的计算方法，此后又约定如果员工违反其在协议项下的任何义务，应将其收到的竞业禁止补偿全额返还公司，并向公司支付三倍于竞业禁止补偿的金额作为违约赔偿金。鉴于双方并未明确约定违约赔偿金为三倍于已收到的竞业禁止补偿，故违约赔偿金的计算基数应为按照竞业限制协议中之前列明的计算方法计算得出的竞业禁止补偿总额。因竞业限制协议中约定的竞业限制经济补偿的计算公式和比例，与某公司单方发出的竞业禁止义务履行通知书中的计算公式和比例并不一致，某公司也未能提供就此变更已征得李某同意的证据，故一审法院仍参照竞业限制协议中的公式和比例并结合李某认可的离职前12个月的平均工资，确认李某履行竞业限制义务的情况下可获得的竞业限制补偿总额为68,150.40元，并以此为基数核算出李某应支付某公司的违反竞业限制义务违约金为204,451.20元。某公司诉请的高于前述金额的部分，李某诉请不支付某公司违约金，均缺乏依据，一审法院不予支持。

　　就争议焦点四，因E公司并非竞业限制协议的签署方，某公司要求该公司就李某支付竞业限制违约金的义务承担连带责任，缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。

　　综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，于二〇一五年十二月四日判决：一、李某返还某公司已支付的竞业限制补偿51,114元；二、李某支付某公司违反竞业限制义务的违约金204,451.20元；三、驳回某公司的其余诉讼请求。

　　一审法院判决后，某公司和李某均不服，向二审法院提出上诉。

【二审判决】

　　某公司上诉称：第一，虽然双方协议约定的违约金金额为竞业禁止补偿金的三倍，补偿=员工离开公司前12个月的税后工资20%×竞业限制期限的年数。但2014年8月7日，某公司向李某发送的通知书已将竞业限制补偿金的计算方式变更为员工离职前12个月税前工资的30%×竞业限制期限的年数。且通知书计算方法不但提高了补偿金的标准还缩短了禁业限制的年限。因此，应当按照通知书来计算违约金基数。第二，违约金是损失的一种，因此E公司应当承担竞业限制义务违约金的连带赔偿责任。

　　上诉人李某上诉并答辩称：第一，协议保留了某公司启动和免除李某履行竞业限制义务的权利，此举属于该公司免除自己义务的行为，当属无效条款。第二，某公司从事的是硬件设备的相关业务，而E公司从事的则是计算机软件业务，故两家公司并不属于竞争公司。再者，协议中并未将C公司列为竞争公司，某公司单方面将该公司加入了通知书中，此系对协议的单方面擅自修改，侵犯了李某自由就业的权利。另外，C公司和E公司系两个独立的法人。第三，某公司未按照约定一次性支付全额补偿金，而是按月支付，故该公司存在违约在先的情形，此举意味着该公司放弃了要求员工履行竞业限制义务的权利。第四，违反竞业限制义务违约金的计算方法应当以协议为准，但应以已发放的竞业限制补偿金即2014年10月15日至11月8日的补偿金作为基数，而非税前工资的20%。

　　上诉人某公司的答辩意见，除了与上诉意见相同的以外，还补充答辩称：第一，协议并未排除劳动者的权利，且李某有可能会因被调岗而不涉密，故在离职前才确定其是否需要履行竞业限制义务是合理的。再者，根据协议约定，如果需要李某履行该义务，某公司必须发出书面通知，否则李某完全可以不履行该义务。因此，是否发出书面通知是某公司的义务，而非权利。故协议所作的由某公司启动或者免除李某履行竞业限制义务的约定，当属有效。第二，协议虽然约定一次性支付竞业限制义务补偿金，但并未约定支付方式，故某公司并未违约。且李某在职期间就为E公司服务，故实系其违约在先。第三，某公司与E公司均从事同一软件业务，李某对此也予以了确认，且李某在某公司从事的也是软件工作，只是某公司营业执照表达有问题，但不能因此将该公司认定为是仓储公司。再者，E公司所有员工也均来自某公司。因此，两家公司存在竞争关系。第四，由于E公司原来未进入中国，故某公司未将其列为竞争公司。但当其进入中国后，某公司立即将其列入竞争公司之列。第五，李某承认的入职E公司的时间都是以被某公司发现的时间来陈述的。

　　被上诉人E公司答辩称：其并非合同相对人，故其无需承担有关协议的任何义务，也不应成为承担违反竞业限制义务违约金的一方。故其不同意某公司的上诉请求。

　　本院认为，本案争议焦点之一系协议中就某公司有权决定是否要求李某履行竞业限制义务的条款的效力问题。李某以该条款免除了某公司自己义务为由，主张无效，而某公司则以未排除劳动者权利、离职前才确定李某是否需要履行竞业限制义务当属合理等为由，主张该条款有效。然竞业限制制度的目的就是为了禁止掌握用人单位商业秘密的离职员工进入竞争对手处工作，以预防可能会发生的泄密事件，从而从源头上杜绝可能出现的不正当竞争行为，以维护用人单位的合法权益。因此，竞业限制协议中出现用人单位有权要求劳动者履行竞业限制义务的条款当属必须，否则该协议就毫无意义。再纵观整个协议，其中还约定了某公司有发出书面通知和支付竞业限制补偿金的义务。故争议条款并不存在免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的情形，不属于无效条款。据此，协议系双方真实意思表示，且不存在无效情形，应属有效，对某公司和李某均有拘束力。

　　本案争议焦点之二系某公司与E公司是否存在竞争关系，E公司是否属于竞业限制公司之列。从竞业限制制度设立的目的而言，对于竞争对手的评判，不应仅以约定是否有列举作为唯一的标准，而是应从实质上是否存在竞争关系来考虑。本案中，E公司是C公司的全资子公司，后者与某公司均从事PLM软件开发销售业务，而E公司的经营范围也主要为计算机软件，且该公司确认2015年开始从事PLM软件销售业务。故无论是C公司还是E公司均与某公司存在商业竞争关系。据此，即使双方在初约定时未将E公司罗列于竞争公司之列，但E公司也仍因其实质上与某公司存在竞争关系，而应被视作属于竞业限制公司范围之内。因此，某公司后在通知书中将C公司及其关联公司，即E公司添加入竞争公司之列，也应属于对协议的合理延伸。

　　本案争议焦点之三系某公司及李某是否存在违约情形。李某以某公司未依约一次性向其支付竞业限制补偿金，而是按月支付为由，主张该公司违约在先。而某公司以李某在职期间即为E公司提供服务为由，主张后者违约在先。根据查明的事实可知，李某在离职前即接受C公司的授权从事房屋租赁事宜，并代表该公司签署房屋租赁合同。据此可以认定李某在职期间即已经违反了竞业限制义务。至于某公司未按约定一次性支付竞业限制补偿金一事，本院认为虽然该公司在履行义务上存在瑕疵，但该公司在李某离职后立即开始按月向其支付补偿金，故该瑕疵尚未达到违约的程度。因此一审判决要求李某返还已收到的竞业限制义务补偿金，并无不当。

　　本案争议焦点之四系违反竞业限制义务违约金计算方法。某公司主张应当按照通知书计算出的金额作为基数计算。但是，通知书系某公司单方发出，并未征得李某的同意，故不应以此作为计算赔偿金的依据。李某则主张应当以实际支付的补偿金金额，而不应以应发总额作为计算基数。但是，协议中亦未明确计算基数是已收到的竞业禁止补偿，故一审判决认为应当以协议中列明的计算方法计算得出的应得竞业禁止补偿总额作为基数，并无不当。

　　本案争议焦点之五系E公司是否需要承担支付违约金的连带责任。因该公司并非协议签署方，故一审法院对某公司提出的要求E公司承担连带责任的请求未予支持，亦无不当。

　　综上所述，一审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。