目前在我国日益增多的涉外劳动合同纠纷中，法律适用问题成为人们关注的焦点。本文对我国现行的涉外劳动合同立法进行了分析，在结合我国实际，借鉴涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践的基础上，提出了完善我国涉外劳动合同立法的建议。

　　一、问题的提出

　　改革开放，不仅为我国吸引外资创造了良好的环境，同时，中国的许多城市正吸引着越来越多的外国人、台港澳人员入境就业，吸引了大批留学生学成回国，他们在中国的现代化建设中发挥着重要作用。据统计，目前外国人在华登记的就业人员有6万多人，在国外学习的33万留学生中，已有11万人学成回国。随着我国加入世界贸易组织，我国将大力开展引进国外人才智力工作，积极吸引和聘用海外高级人才，外国人、台港澳人员入境就业、留学生回国的人数将不断增多。外资企业的迅猛发展和外国人、港澳台人员入境就业人数的增加，为推动我国经济建设起着积极的作用。但是与此同时涉外劳动争议纠纷呈现了上升趋势。从实践看，在中国发生的涉外劳动合同纠纷中通常涉及以下方面的问题：

　　1、外籍雇员、定居国外的中国籍人士与在国外注册的母公司签订了劳动合同，派往位于中国的子公司-外商投资企业任职，在与中国的外商投资企业签订的劳动合同中，可否选择适用外国法律作为处理劳动合同纠纷的准据法？

　　2、如果外籍员工或定居国外的中国籍人士与子母公司缔结的雇佣合同中，选择适用不同国家的法律为合同的准据法，其在中国境内就其与外商投资企业发生的劳动合同纠纷是否只能依据与子公司缔结的劳动合同选择的法律处理？

　　3、外籍雇员如果与母公司缔结的合同中有法律适用条款，而与中国的外商投资企业签订的劳动合同中没有法律适用条款，仲裁委员会或法院是否可以适用与母公司缔结的合同中指定的法律处理劳动合同纠纷？

　　4、如果外籍雇员与子母公司缔结的合同中均没有法律适用条款，应当适用什么地方的法律处理劳动合同纠纷？

　　5、如果外籍雇员与中国的外商投资企业没有签订劳动合同，是否可以依据其与母公司缔结的合同中的法律适用条款处理与位于中国的外商投资企业的劳动纠纷？

　　6、如果外籍雇员或定居国外的中国籍人士在中国工作，他们任职的外商投资企业没有为他们办理就业证和居留证，他们与合资公司是否具有劳动关系，可否适用与母公司缔结的劳动合同主张权利？这些问题的焦点是涉外劳动合同纠纷应当适用那一个国家的法律来调整，在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些外籍雇员是否适用及在处理此类纠纷时是否只能适用中国劳动法。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是法院，在处理此类案件时往往裹足不前，犹豫不定，仲裁裁决或法院判决的结果有时是大相径庭的。究其原因是因为目前我国还缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。

　　二、我国处理涉外劳动合同争议纠纷的法律框架及问题

　　目前我国调整涉外劳动关系的法律可以分为以下几类：

　　一是全国人大及全国人大常委会制定的法律，主要包括：

　　1、1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》。

　　2、1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》。

　　3、1991年4月9日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》。

　　4、1986年起施行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。

　　二是调整劳动关系的行政法规，主要有：

　　1、1980年7月26日施行的由国务院颁布的《中华人民共和国中外合资企业企业劳动管理规定》。

　　2、1993年8月1日起施行的国务院颁布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》。

　　三、由国务院各部委颁布的调整劳动关系的规章及司法解释，主要有：

　　1、1995年8月4日劳动部关于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》。

　　2、1996年5月1日起施行的由我国劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部联合发布的《外国人在中国就业管理规定》。

　　3、1996年4月19日劳动部发布关于贯彻实施《外国人在中国就业管理规定》有关问题的通知。

　　4、1994年8月11日施行的劳动部发布的《外商投资企业劳动管理规定》。

　　5、1994年2月21日劳动部颁布的《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》。

　　6、1984年1月19日施行的经国务院同意，由劳动人事部发布的《关于中外合资经营企业劳动管理规定实施办法》。

　　7、1988年4月25日劳动人事部分布的《关于进一步落实外商投资企业用人自主权的意见》。

　　四、最高人民法院颁布的司法解释：

　　1、1988年1月26日发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》。

　　2、1992年7月14日最高人民法院通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。

　　上述法律、法规及有关司法解释构筑成目前我国处理涉外劳动纠纷争议的法律框架，这些规定形成了我国解决涉外劳动合同争议纠纷应当遵循的基本原则。然而在司法实践中，法院或劳动争议仲裁委员会就如何遵循我国法律处理涉外劳动合同争议，确定处理涉外劳动合同纠纷时应当适用的法律有着不同的观点和处理方式。

　　第一种观点认为，我国法院或劳动争议仲裁委员会处理我国境内用人单位与劳动者之间的劳动合同纠纷时，包括涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》，其依据如下：

　　1、我国《劳动法》第2条明确规定在我国境内企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。这里所指劳动关系包括劳动者事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供有偿劳动的情形，这里所指的企业包括国有企业、集体所有的企业、外商投资企业、外商独资企业、私营企业。。因此，在中国境内的企业、个体经济组织及与之形成劳动关系的劳动者应当遵守《劳动法》的各项规定，从事劳动和工作，其劳动合同的订立与签订、工作时间与休假、工资和社会保险与福利等等均应依照《劳动法》的规定办理。

　　2、根据我国劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年联合发布的《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同。用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。在这里，外国人是指依照我国《国籍法》规定不具有中国国籍的人员；外国人在中国就业是指在中国没有取得定居权的外国人在我国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为，通常包括两种情形：一是在中国工作的外国人，其劳动合同是和中国境内的用人单位（驻地法人）直接签订的，无论其在中国就业的时间长短；二是若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业。

　　3、根据1994年2月21日劳动部颁布的《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》，台、港、澳人员在内地就业应当遵守我国的法律、法规。内地用人单位和受聘雇者须按照国家颁布的有关劳动合同管理规定签订劳动合同。在履行劳动合同过程中，发生劳动争议，按《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》办理。在这里，内地用人单位包括个体工商户，而台、港、澳人员不包括经国家外国专家局聘请的台湾、香港、澳门地区的专家，台湾、香港、澳门在内地设立的商务办事机构的法人代表，在内地开办的外资企业中具有法人资格的投资者

　　4、我国《合同法》规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是，法律另有规定的除外。在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。此外，从法理学角度讲，《劳动法》通常具有公法性质，在一国境内具有强制力，不能为当事人的选择排除适用。因此，在我国境内发生的劳动关系应当受制于我国劳动法。

　　第二种观点认为，劳动争议仲裁委员会或人民法院在处理涉外劳动合同争议时，首先应当确定当事人之间是否就合同及处理合同争议应当适用的法律达成协议，以及我国法律规定该协议是否有效；如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系的国家的法律，通常情况下是劳务实施地国家的法律。如果当事人选择或法院根据最密切联系原则确定应当适用我国法律时，我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。但是，不管是依当事人的选择，还是劳动争议仲裁委员会或法院依据最密切联系原则确定的处理劳动合同纠纷的法律为外国法时，该外国法适用的结果不得违反我国的公共秩序。这一观点的法律及法理依据如下：

　　1、我国《合同法》第126条明确规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国合同法的规定，是与国际立法和司法实践中解决涉外合同纠纷的基本原则相一致的。

　　2、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）对何谓涉外民事关系做出如下解释，即凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的、民事关系的标的物在外国领域内的、产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。根据这一解释，我国境内的用人单位与外国人之间缔结的劳动合同显然属于涉外劳动合同，应当受《合同法》调整。

　　3、《民法通则》第142条确定了国际惯例在我国的法律地位。

　　4、《合同法》中有关涉合同的法律适用原则显然与《劳动法》中的规定相抵触的。但是，从立法学角度看，我国《合同法》和《劳动法》均为民事法律的特别法。根据我国《立法法》规定，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。很显然，在涉外劳动合同问题上，《合同法》的规定应当优先于《劳动法》中的相关规定。至于其他的规定，如《外国人在中国就业管理规定》等均为行政法规或规章，其法律效力层次低于《合同法》，当两者不一致的时候，后者优于前者。

　　两种观点分歧的核心问题是中国法院、劳动争议仲裁委员会在处理涉外劳动合同争议时能否适用外国法。

　　早在1985年全国人大颁布的《涉外经济合同法》中，对于涉外合同纠纷的法律适用问题做出了规定，在随后的1987年最高人民法院做出的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称“解答”）中明确指出，涉外劳动合同纠纷适用当事人选择的法律，当事人未选择合同所适用的法律时，法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下，劳务合同适用劳务实施地的法律。但是，随着我国《劳动法》、《合同法》的颁布，在解决涉外劳动合同的法律适用问题上，人们陷入了困境。根据1999年《合同法》第428条的规定，根据最高人民法院2000年6月16日颁布的废止1999年底以前发布的有关司法解释目录(第三批)，《涉外经济合同法》及原依据《涉外经济合同法》有关规定做出的司法解释已不再适用了。尽管1999年颁布的《合同法》对涉外合同纠纷的法律适用问题做出了规定，但是这些规定是否适用于劳动合同？而我国现行《劳动法》在第2条中规定了在中国境内用人单位与劳动者发生的劳动关系适用该法，并没有就涉外劳动合同问题做出特别规定。为此，人们对于我国法院或仲裁委员会可否依据当事人选择的法律解决涉外劳动合同纠纷产生疑问。

　　同一般的劳动合同相同，涉外劳动合同是雇主与雇员确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议，是双方当事人意志的体现。但是，受市场供求的影响，受制于社会化大生产的要求，劳动者与用人单位在缔结合同时的地位事实上是不平等的，双方在履行合同的过程中具有从属关系。为此，许多国家结合本国实际，通过制定完善的劳动法，规范劳动合同的基本内容，使其体现劳动法突出劳动者权益保护的原则。但是，涉外劳动合同有其特殊性，劳动合同的主体一方或双方通常为外国人，或合同的缔结地或履行地在外国，当事人选择的诉讼地或仲裁地往往带有一种偶然性，如果在处理涉外劳动合同纠纷时，一味地坚持适用法院地法，不仅会降低劳动者权益保护的质量，而且会影响劳动力自由流动，影响多边国际合作的发展。因此，在不违反本国劳动法基本原则的前提下，允许适用外国法成为许多国家处理涉外劳动合同纠纷遵循的基本原则。