劳务派遣是重要用工形式，一般在临时性、辅助性和替代性岗位上实施。而保密和竞业限制协议一般适用于需要保守商业秘密的核心岗位员工。理论上讲，劳务派遣工无需、也不宜签订该协议。但目前，很多劳务派遣工事实上已走上客户经理、运营主管乃至支行行长等重要岗位，可以接触并掌握到高端客户资料、重要经营数据等商业秘密，同类型岗位正式员工一般通过签订保密和竞业限制协议来保障双方权益,对劳务派遣工可以签订吗？

　　这一问题主要涉及劳务派遣、保密、竞业限制等法律问题，需用根据有关法律规定从多个方面进行分析。

　　一是我国《劳动合同法》对劳动者保密和竞业限制适用的单位主体是用人单位还是用工单位？《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与被派遣劳动者（以下简称“劳动者”）可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位。从上述规定可以看出，法律规定签订保密协议和竞业限制协议的单位主体应当是劳动派遣单位而非用工单位。

　　二是用工单位与劳动者之间是否存在劳动关系？根据法律规定，劳务派遣指由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者直接到接受以劳务派遣形式用工的单位（简称“用工单位”）进行劳动，由劳务派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬。在劳务派遣中存在三种法律关系。包括劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系、劳务派遣单位与用工单位间的基于劳务派遣协议形成的劳务派遣关系、劳动者与用工单位基于实际的用工形成的用工关系。基于上述三种法律关系，用工单位与劳动者之间并未建立劳动合同关系。

　　三是竞业限制的法律关系。从权利角度而言，竞业限制涉及用人单位的商业秘密及竞争优势、雇员的择业自由权、新单位的经营权的协调；从义务角度而言，高级管理人员、高级技术人员等身份的特殊性使“禁止”的内容复合化为对企业尽忠职守的义务和保守商业秘密的义务。结合我国法律规定，竞业限制是一种依赖于二重特殊法律关系的法律概念，即劳动关系和建立在劳动关系基础上商业秘密保护关系。如前文分析，劳务派遣中用工单位与劳动者间并非劳动合同关系，不符合这一要件。

　　基于上述分析，笔者认为，在目前我国法律对劳务派遣劳动者与用工单位签订保密协议和竞业限制协议无明确规定的情况下，用工单位不适宜仅与被派遣劳动者签订保密和竞业限制协议。为保护用工单位的最大权益，笔者建议：

　　一是对确有限制必要的重要岗位和人员，建议采取用工单位与用人单位签订协议明确相关限制。即用工单位在与用人单位签订的劳务派遣协议中约定特定岗位的被派遣劳动者应当遵守的保密义务和竞业限制义务，要求用人单位应当向劳动者明确告知上述义务并与劳动者签订保密协议和竞业限制协议，有关保密和竞业限制协议中应当明确约定保密范围、期限、竞业期限、违约责任等。此外，最核心的一点是应当在协议中明确若用人单位的派遣员工违反约定义务时，用人单位应承担的违约责任，用工单位有权依据协议约定向其主张权利。

　　二是在可操作的情况下，还可考虑由用工单位、用人单位和劳动者签订三方协议对有关事项进行约定，即符合法律要件，又能充分保证用工单位权益。（文章来源：2013-03-04 上海人事外包网）

　　去年3月1日，李某与某经济技术合作公司签订劳动合同，并于同日被派遣至某食品有限公司工作，担任区域销售经理，负责水产品居间业务的相关联络工作。李某与食品公司签订了竞业限制协议。协议仅就竞业禁止性工作的内容做了限制，并未约定受限的地域范围、期限及补偿等事项。11月19日，食品公司发现李某从事与公司业务领域相近的商业活动，故以李某违反竞业禁止性条款为由，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求李某赔偿21.6万元。仲裁委经审理，认定食品公司的竞业限制协议无效，最终驳回其仲裁请求。

　　仲裁委的仲裁结果应是基于以下两点。

　　首先，从概念和构成要件上分析。竞业禁止，又称竞业限制、竞业避让，是指企事业单位职工在任职期间及离职后一定时间内不得自营或为他人经营与本企业事业单位具有竞争关系的业务的一种法律制度。合法的竞业禁止契约必须具备一定的形式要件和实质要件。形式要件体现为必须是书面形式，实质要件为具有具体的竞业范围条款、明确的地域范围条款、详细的期限条款及补偿性条款，并且竞业禁止的事项范围、年限期间、区域等必须合理。本案中，食品公司虽与李某以书面形式约定了竞业禁止条款，但该条款约定的内容尚不明确，没有约定地域范围、期限及补偿，因此，不符合实质要件的要求。

　　其次，从法律依据上来分析。《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案在竞业禁止方面有两个焦点问题：1.在劳务派遣的用工方式中，用工单位可否与派遣职工签订竞业限制协议？2.竞业限制协议中，如果派遣职工任职期间违反竞业禁止约定，而协议中未约定经济补偿，竞业限制协议是否仍然有效？以上两个焦点问题在《劳动合同法》中都没有具体规定。而关于签订竞业禁止协议的主体，法律有明确规定，只有用人单位可以与劳动者签订竞业禁止协议。食品公司为用工单位，不具备签订该协议的主体资格。因此在劳务派遣的用工方式中，用工单位是不可以与派遣职工签订竞业限制条款的。

　　故食品公司与李某签订的竞业限制协议无效，食品公司也无法向李某主张违约金。（文章来源：工人报）

　　蒋某是某网络科技公司技术部员工，负责公司内部及产品运营过程中的网络安全工作。蒋某2年前以劳务派遣身份加入公司，其劳动合同关系归属于当地一家专业从事劳务派遣服务的机构——M公司。网络公司与M公司签订了为期2年的劳务派遣业务合同，合同即将到期，按照合同约定，蒋某等其他由M公司派遣的员工与网络公司的劳务关系也将随之结束，网络公司将会根据双方约定的流程将蒋某等人退回M公司。但由于蒋某已经工作2年，又位处公司不可或缺的关键职位，掌握了很多有关网络安全的秘密信息。公司担心离职之后蒋某会泄露这些秘密信息，便要求蒋某在办理交接工作的同时，与网络公司签订保密与竞业限制协议。蒋某认为自己并非网络公司的雇佣员工，不应当履行网络公司的保密与竞业限制义务，也因此拒绝签收网络公司的这份协议。网络公司到底有没有资格要求蒋某签订保密与竞业限制协议？

　　首先，《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。所谓临时性岗位，一般是指存续时间不超过1年的工作岗位，如导购、派驻卖场的产品代表、促销人员、特殊活动的工作人员等；替代性岗位是指用工单位的直接用工因休病假、产假或脱产培训、服兵役、工伤治疗等情况不能提供劳动，而暂时由被派遣劳动者代替的工作岗位；辅助性岗位则是指为用工单位主营业务提供服务的工作岗位，如保安、保洁等。由此可见，适合使用劳务派遣的岗位不应当具有长期、核心、稳定的特质，而要求具备竞业限制义务的员工则恰恰符合这样的特点，与劳务派遣岗位不相适应。因此，既然蒋某掌握公司的商业秘密，从劳务派遣的性质与要求来看，这个职位本身是不适合适用劳务派遣这种用工形式的，一旦法律、政策明确，网络公司将会面临被认定为直接录用蒋某，而不是形式上的劳务派遣的风险。所以，针对蒋某这种关键、核心员工，用人单位不宜录用劳务派遣员工，更不适宜以竞业限制义务来约束劳务派遣员工。

　　其次，劳务派遣员工虽然身份上不同于用工单位直接用工的人员，但由于其为用工单位付出劳动，接受用工单位管理，享受同工同酬待遇，又实际接触了公司的商业秘密，自然应当遵守保密义务。况且我国《刑法》、《公司法》、《反不正当竞争法》中对于涉密人员不得披露、使用或者允许他人使用商业秘密均有其明确的规定。因此，即使蒋某不是网络公司的员工，只要涉及商业秘密的，都必须遵守保密义务。用人单位可以在规章制度、劳务派遣协议，以及劳务协议中将此义务明确并固定下来，以便于保护用人单位的合法权益。

　　第三，签订保密与竞业限制协议的最佳时机是在建立劳动关系的“蜜月期”，也就是网络公司在录用蒋某时。如果采取解聘时才约定保密义务的方法，一旦员工拒绝签署，用人单位利用协议这个直接手段来规范秘密种类、保密义务、违约责任等，则会丧失其原本的效力，用人单位在要求员工遵守保密义务时的难度和风险将会更大。

　　综上所述，劳务派遣在法律规定与实践操作中均有其双重特殊性，用人单位在使用时需注意每一个管理环节，特别是在有关劳务派遣的政策、法规并未具体、明晰规范的情况下，更需要从其根本性质去把握操作要点。（文章来源：2011-01-14 中人网）

乔法官：

　　我们公司是国外某集团公司在国内投资开办的独资公司，我们的医疗设备在国际上都处于领先地位。公司对于员工有很严格的保密要求。员工入职时公司通常会与其签订竞业限制协议。因为我们公司才刚建立不久，重点还在基础建设、设备研发、生产，暂没有设立销售部门。但考虑到前期的市场开发还是需要的，所以公司就将销售岗位暂定为辅助岗位，并通过国内有名的劳务派遣公司招用了几名销售推广人员，并打算等正式设立销售部后将其转为正式用工。因为销售工作会涉及一些技术数据等保密内容，故他们入职后，公司也与他们都签了保密及竞业限制协议，要求其在职期间不得泄露公司的商业秘密，离职两年内也不得在与本公司有竞争关系的单位从事同业竞争的工作。此外，我们还约定了竞业限制期间公司将支付其一定金额的补偿金，个人如违约则需支付公司违约金。此后，在实际用工过程中，有一位销售人员表现一直不尽如人意。他上班时常常不知去向，也未能按时提交工作日志，工作业绩也不理想。后来，我们通过其他途径了解到该员工正频繁与另一家医疗设备销售公司接触，可能要跳槽。为此，我们找他谈了一次，没想到第二周他就提了辞职报告。为了防止他将我们公司的商业秘密泄露，我们发函警告其不得到与我们公司有竞争业务的企业工作，但其回函却称其劳动关系在劳务派遣公司，只有派遣单位才能与其签订竞业限制协议，我们与他签的竞业限制协议是其被迫签的，是无效的。请问他这种说法有道理吗?

读者 张先生

张先生：

　　与劳动者签订竞业限制协议是用人单位以支付一定补偿为对价，对劳动者就业范围进行限制，以达到保护企业商业秘密，使其在激烈的市场竞争中立于不败之地的一种手段。为了鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，《劳动合同法》明确规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制期限，不得超过二年。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。上述规定显然从立法的层面对于用人单位维护自身商业秘密的行为进行了规制并予以了肯定。但由于其表述的竞业限制协议的当事人为劳动者与用人单位，因此，亦有人认为，这种就业限制的约定只能在用人单位和劳动者之间发生。这种理解显然有失偏颇。劳务派遣是一种特殊的用工形式，派遣单位虽然承担了支付工资、缴纳社保等部分用人单位的义务，但劳动者实际是为用工单位服务，并在用工单位的指挥监督下提供劳动。因此，劳务派遣用工形式事实上存在着“雇佣”与“使用”的分离。这种分离使得作为用人单位的派遣公司并无商业秘密可言，而劳动者在提供劳动的过程中却可以直接接触到用工单位的商业秘密。因此，用工单位通过直接与派遣员工签订竞业限制协议来保障自己的合法权益不受侵害是有现实意义的。虽然，《劳动合同法》仅就劳动者与用人单位之间签订竞业限制进行了规定，但其对实际用工单位与劳动者之间达成竞业限制合意并无禁止性的规定，因此，只要这种协议是你们双方真实意思表示，且其内容亦符合竞业限制的原则规定，就应对双方当事人具有法律效力。你们完全可以要求该员工履行协议，如其违约，亦可向其主张违约金。

（乔蓓华  上海市第二中级人民法院民三庭审判长，2012年度全国法院办案标兵）

（文章来源：2014-10-11 劳动报）