一、竞业限制纠纷中劳动者抗辩概述

竞业限制的产生是以保护用人单位商业秘密、保持自身竞争优势为终极价值目标。从微观层面，竞业限制关注的是市场经济中竞争主体之间具体的竞争行为；从宏观层面，竞业限制关注的是建立良好有序的市场竞争体系，防止因不正当竞争给市场正常运转带来消极的影响。[1]但是，这是以对劳动者择业自由进行限制为代价的，如果超过必要限度，将对劳动者生存权产生消极影响。因此，在竞业限制中，始终贯穿着用人单位商业秘密保护与劳动者择业自由的动态平衡，而劳动者抗辩正是这种不断平衡的集中体现。

在司法实践中，对劳动者抗辩理由的辨析，体现着竞业限制背后所蕴含的价值考量，通过这种特殊方式，对用人单位和劳动者间的利益冲突进行再平衡，使竞业禁止制度在发挥作用的同时不被用人单位滥用为限制劳动者择业自由的工具。

同时，劳动者抗辩又与竞业限制制度本身所具有的特点密不可分，尤其体现在约定性、双务性等方面。首先，劳动法语境下的竞业限制不同于公司法的法定竞业限制，是一种约定竞业限制，是用人单位与劳动者协商一致的结果，体现契约自由精神，而实践中劳动者常以格式条款加重负担为由提出抗辩。其次，竞业限制中用人单位与劳动者互负对待给付义务，“用人单位与劳动者签订的有效竞业限制协议是一个双务合同，用人单位负有按月支付经济补偿的义务，劳动者负有竞业限制的义务”[2]，实践中劳动者常以经济补偿问题提出抗辩。

基于以上两方面原因，法院在审理中必须对劳动者抗辩做审慎判断，既达到保护用人单位商业秘密的目地，又不对劳动者择业自由造成过分限制。

二、劳动者关于竞业限制适格主体的抗辩

劳动法语境下的竞业限制与公司法语境下的竞业限制存在本质不同，公司法语境下的竞业限制以董事及高级管理人员的忠实义务为法理基础，而忠实义务适用于处于劳动法律关系中的所有在职劳动者，但劳动法语境下的竞业限制是“适用于特定的劳动者在其终止了某一劳动法律关系后再择业的限制”[3]。因此，其适用范围具有特定性，我国《劳动合同法》第24条将竞业限制主体限定在“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。理论上一般对高级管理人员、高级技术人员没有争议, 但由于对“其他负有保密义务的人员”没有明确界定, 在实务中易被用人单位作扩大化理解, 从而将全体员工纳入竞业限制的适用范围。[4]如果将单位的全部职工都纳入到这一条款中，就违反了设立竞业限制这一制度的初衷，直接侵犯了绝大多数劳动者的自由择业权。对于不必要予以竞业限制的职工，即使订立了该条款(往往职工被迫接受)，也应当认定有关竞业限制的约定无效，从而维护劳动者的择业自由和生存权。[5]

因此，在审理竞业限制案件中，首先应明确劳动者的竞业限制主体资格，是否负有保密义务，在司法实践中可从以下三方面进行判断。

第一，用人单位存在商业秘密。这是竞业限制适格主体判断起点。商业秘密主要规定在反不正当竞争法中，是指那些不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在实践中，应根据其四性做综合判断，在这方面，英国司法判例给我们提供了借鉴，它把劳动者掌握的知识区分为客观知识和主观知识:客观知识是在劳动过程中获得的生产、经营方面的信息，属于企业的所有权范围；主观知识是劳动者具备的一般贸易或技术知识和个人能力，不属于企业的合法利益范畴，不应当属于竞业限制的范围。[6]在司法实践中，首先根据劳动者职务以及具体从事专业进行判断，如果是基于其个人学历、阅历等方面获得的信息，就属于主观信息，如果是在从事该职业中获得的信息，就属于客观信息；其次，对客观信息进行区别，剔除那些已为公众所知或者用人单位未采取特殊保护措施的信息，再判断其是否属于用人单位的商业秘密，特别要注意“防范那些没有商业秘密或者无限扩大其商业秘密的企业随意设置门槛，限制员工的自由择业”[7]。

第二，劳动者知悉商业秘密。用人单位存在商业秘密并不代表劳动者必然知晓，而应该结合劳动者职位以及具体工作进行判断，劳动者从事某一职业，则推定其知晓与该职业相关的商业秘密，如果劳动者抗辩其不知晓，则负举证责任。但是，在推定劳动者知晓与其职业相关的商业秘密时不能做扩大解释，例如，可以推定销售人员知晓用人单位的销售渠道、定价策略等商业秘密，但不能推定其知晓产品技术性能，如果用人单位认为销售人员知晓产品技术性能，则用人单位应负举证责任。通过对推定范围的限制以及举证责任的分配，在用人单位与劳动者之间进行合理平衡。

第三，劳动者存在滥用用人单位商业秘密的可能。劳动者知晓商业秘密，也并不必然代表其受竞业限制协议约束，而应该进一步判断其是否存在利用该商业秘密的可能性，在司法实践中，由于对这种可能性的判断比较抽象，而往往需借助于劳动者相关行为进行反推。例如，技术人员虽然知晓原用人单位的产品技术性能，但其到另一单位从事普通销售工作，就不能认为该技术人员存在滥用原用人单位产品技术性能的可能。

三、劳动者关于违反竞业限制义务的抗辩

《劳动合同法》第24条对劳动者违反竞业限制义务的典型行为做了列举，禁止劳动者在解除或者终止劳动合同后，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。但受制于竞业限制协议高额违约金，劳动者往往通过各种形式进行规避，例如通过配偶或者近亲属间接参与其他具有竞争关系企业经营，任职于不存在具有直接竞争关系的上下游企业等，导致法院在事实认定上面临困境。

同时，《劳动合同法》第24条又规定用人单位与劳动者可对竞业限制的范围、地域、期限做约定，只要竞业限制约定不违反法律、法规的规定。但在实践中，由于用人单位与劳动者在协商能力以及专业背景上天然具有不平等性，用人单位往往利用其强势地位，对竞业限制协议通过格式条款做扩大解释，超过对劳动者自由择业的必要限度，甚至剥夺其就业权。

基于以上两方面的原因，对劳动者未违反竞业限制义务的抗辩可从以下三方面进行判断。

（一）用人单位经营范围

由于法律所固有的局限性，《劳动合同法》对“同类产品”、“同类业务”等概念的适用范围未做详尽规定，因此，对竞业限制协议的适用范围，应在实践中具体把握，但应重点把握以下二点：第一，不以用人单位营业执照范围为准。在司法实践中，用人单位往往举证竞业限制范围以其营业执照记载经营范围为准，但由于营业执照记载的经营范围表明的仅是其可以从事的范围，并不代表其实际从事的范围，这种应然性与实然性的巨大差别不能成为加重劳动者负担的理由。同样，原用人单位也不能以与新用人单位在营业执照经营范围上存在重合为由认定劳动者违反竞业限制义务，而应对两者实际经营范围存在重合进行举证，同样，如果劳动者以此为由提出抗辩，亦应承担举证责任。第二，不以用人单位实际经营范围为准。随着市场经济的不断发展，必然出现一些集团性企业，其实际经营范围涵盖范围极广，如果允许这些用人单位以其实际经营范围作为其竞业限制范围，超出了劳动者择业的必要限度，也是对其基本生存权的剥夺，因此，“竞业行业应限于劳动者在该单位所从事的专门业务, 不包含劳动者未接触的部分, 更不能扩大到用人单位的所有业务范围”。[8]

（二）竞业限制地域范围

竞业限制地域范围是指竞业限制合同或条款约定离职雇员在多大地域范围内不得从事与原企业有竞争关系的工作。理论上竞业限制地域范围应该在原企业的经营范围内，也就是商业秘密竞争利益的范围，超出商业秘密竞争利益的地域范围，设定竞业限制并无必要。[9]

在实践中，一般将竞业限制地域限定在用人单位产品或服务实际辐射范围内，不宜将其扩大到全国范围。但随着市场经济中商品的自由流通以及用人单位业务的不断拓展，其辐射范围很难做精确限定，因此，应当允许用人单位作合理的扩张解释，只有那些明显超过经营范围的地域限制才被认为无效，但如果某些跨国企业的竞争范围具有全球性，也应将其竞业限制地域范围扩展到全球。

（三）竞争关系全面认定

劳动者常以用人单位之间不具有竞争关系为由提出抗辩，这种竞争关系主要指横向竞争。根据反垄断法相关理论，竞争关系包括横向竞争、纵向竞争。同样，在竞业限制中，也应对竞争关系做全面认定，包括同一行业的横向竞争也包括上下游间的纵向竞争，在某些特殊情况下还包括斜向竞争。例如，某网络公司具有网络传播试听节目许可资质，从事PPS宽频业务，劳动者在该公司担任电视剧视频主编一职，主要负责搜索热门电视剧信息，双方签有竞业限制协议，后劳动者入职一家从事3G手机业务的新公司,用户可通过3G业务用手机播放视频，原公司就以劳动者违反竞业限制义务为由提起诉讼。该案的争议焦点之一就是原公司PPS宽频业务与新公司的手机视频播放业务是否具有竞争关系。传统的PPS宽频业务一般通过计算机播放，但随着智能手机的兴起，手机具备视频播放功能，虽然二者载体不同，不具有典型的竞争关系，但从客户体验角度分析，手机视频播放业务将分流部分客户，对传统PPS宽频业务产生影响，基于此，法院认定二者具有竞争关系。除此之外，法院还必须对直接竞争关系、间接竞争关系做全面判断，防止劳动者打擦边球，以间接竞争关系为名掩盖直接竞争关系之实。例如，某员工在一化工企业担任技术开发，双方签有竞业限制协议，后该员工妻子参股另一公司经营与原单位同类化工产品，原公司以此为由提起诉讼。在审理中，法院认定该员工通过其妻参股另一公司的行为是以合法形式掩盖非法目的，因为其妻投资行为是以夫妻共同财产为基础，投资收益也归入夫妻共同财产，故其妻对外投资行为与该员工本人行为不能割裂，该员工的行为违反竞业限制义务。

四、劳动者关于竞业限制补偿的抗辩

竞业限制协议作为双务合同，劳动者有履行竞业限制的义务，用人单位有支付经济补偿的义务，换言之，用人单位支付经济补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价，不存在一方只享受权利不承担义务的情形。基于此，劳动者常以竞业限制补偿为由提出抗辩，主要包括以下两种情况：

（一）竞业限制协议未约定经济补偿

关于未约定经济补偿的竞业限制条款效力问题，理论界及实务界存在不同意见，《解释（四）》对其效力并没有做直接认定，而是规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务”，就可向用人单位主张经济补偿，从而间接承认未约定经济补偿的竞业限制条款效力。这种做法，一方面在保证劳动者竞业限制补偿请求权的同时，有利于保护用人单位的商业秘密，维护市场正常秩序，有效平衡劳资双方的权益；另一方面又做到与《劳动合同法》第23条及《合同法》关于合同无效的规定相一致。[10]因此，在司法实践中，对劳动者关于竞业限制协议未约定经济补偿的抗辩一般不予支持。

（二）用人单位未支付竞业限制补偿

在用人单位未支付经济补偿情况下，劳动者是否以享有抗辩权以及享有何种抗辩权存在较大争议。[11] 基于以上争论，《解释（四）》对此问题进行了明确，以平衡用人单位利益与劳动者权益，凸显竞业限制制度存在价值。《解释（四）》第7条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”第8条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”由此可见，竞业限制补偿金的支付并不构成劳动者是否履行竞业限制义务的先决条件。[12]如果劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位支付竞业限制补偿，如果用人单位超过三个月未支付竞业限制补偿，劳动者有权要求解除竞业限制约定。换言之，只有在用人单位迟延履行给付经济补偿义务，经劳动者催告后在合理期限内仍未履行时，劳动者才可以单方解除就业限制约定。[13]

但在实践中，必须对构成要件严格把握：第一，因用人单位原因。未支付经济补偿必须是可归责于用人单位，如果劳动者存在注销账号等拒绝领取的行为，则不适用该条款。第二，用人单位迟延支付经济补偿期限达到三个月以上。第三，劳动者履行了催告程序。在达到上述两个要件基础上，如果劳动者要免除其竞业限制义务，就必须向用人单位明确要求解除竞业限制约定，人民法院才能支持。

除此之外还存在一种特殊情形，双方未约定竞业限制补偿，用人单位未实际支付，劳动者违反了竞业限制义务，此时，针对劳动者提出的抗辩，法院应予以驳回。此时，用人单位亦无支付经济补偿的义务，因为竞业限制是一种不作为义务，劳动者一旦违反就很难通过其他形式补正，用人单位给付违反该义务期间的经济补偿不能获得相应对价，这与积极作为义务的履行是完全不同的。

五、劳动者关于支付违约金无需继续履行竞业限制义务的抗辩

关于劳动者支付违约金后是否需要继续履行竞业限制义务，存在着较大争议，而归根结底在于对竞业限制违约金究竟属于补偿性违约金还是惩罚性违约金认识的不统一，这也直接关系到《劳动合同法》第23条违约金条款与第90条赔偿责任条款的适用问题。

实践中，劳动者往往以支付违约金无需继续履行竞业限制义务为由提出抗辩，具有一定合理性，“一旦劳动者违反竞业限制约定，用人单位的商业秘密等保密事项即已泄露，一般无法挽回，至于用人单位因此而遭受的利益损失已通过违约金方式得到填补，故竞业限制约定已无存在必要，相应的，劳动者客观上也没有必要继续履行竞业限制义务”。[14] 但是，设立竞业限制制度的初衷是为了保护用人单位商业秘密，打击不正当竞争，维护市场正常秩序。如果劳动者因支付了违约金就不必承担继续履行的责任，则会导致劳动者不诚信，不守约，破坏市场经济秩序，影响社会经济的健康发展，同时，根据合同法原理，违反合同的一方在必要时应以继续履行合同义务作为承担违约责任的一种形式，承担了违约责任并不必然导致继续履行的放弃。[15]因此，最高院综合听取各方意见后，在《解释（四）》第10条明确规定“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”可见，支付违约金并不能免除继续履行竞业限制义务，换言之，劳动者的竞业限制义务并不因为支付违约金而解除，如果劳动者在支付违约金后，继续违反竞业限制义务的，用人单位还可以要求赔偿。“司法解释作出这一规定，主要考虑到劳动者先行违约，且用人单位维护其知识产权的合理需要，从平衡二者利益的角度作出来的，这既有利于保障当事人的合法权益，也有利于弘扬诚实守信的市场准则和恪守信用的行为方式。” [16]

[1]王林清：《公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较》，载《政法论坛》2013年1月刊第93页。

[2]周斌：《解读竞业限制的五条新规则》，载《职业》2013年第3期第46页。

[3]郑爱青：《从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款——对我国劳动合同法规范竞业限制行为的思考和建议》，载《法学家》2006 年第2 期第141页。

[4]许晋：《竞业限制制度立法之比较研究——兼评我国相关法律条文》，载《宿州学院学报》2011年6月刊第38页。

[5]王林清：《竞业限制司法实务问题研究》，载《人民司法·应用》2011年第17期第 11页。

[6]参见郑爱青：《从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款——对我国劳动合同法规范竞业限制行为的思考和建议》，载《法学家》2006 年第2 期第142-143页。

[7]董保华主编：《劳动法精选案例六重透视》，中国劳动社会保障出版社2006年版第547页。

[8]许晋：《竞业限制制度立法之比较研究——兼评我国相关法律条文》，载《宿州学院学报》2011年6月刊第39页。

[9]熊辉：《论择业自由视野下的竞业限制》,载《河南财经政法大学学报》2013年第2期第138页。

[10]参见朱军：《未约定经济补偿对离职竞业禁止协议效力的影响——基于离职竞业禁止案例的整理与研究》，载《华东政法大学学报》2012年第1期第80-81页。

[11]第一种观点认为劳动者享有同时履行抗辩权，董保华教授持这种观点，认为补偿金的支付并不构成劳动者履行竞业限制义务的先决条件，在实践中，《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》第4条将其理解为同时履行抗辩权。第二种观点认为劳动者享有后履行抗辩权，叶静漪教授持这种观点，在实践中，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例（2009年修正）》第25条将其理解为后履行抗辩权。第三种观点认为劳动者不享有抗辩权，最高院王林清持该种意见，认为支持劳动者履行抗辩权会导致竞业限制条款目的难以实现，因为竞业限制义务是一种不作为义务，劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密，劳动者一旦利用该商业秘密，往往具有不可挽回性，会造成用人单位商业秘密的完全公开化。

[12]蒋克勤、叶佳：《竞业限制行为的主体认定与相关新问题处理》，载《人民司法·案例》2013年第12期第 31页。

[13]王林清：《竞业限制若干法律适用问题研究》，载《法律适用》2013年第6期第56页。

[14]王林清：《竞业限制若干法律适用问题研究》，载《法律适用》2013年第6期第58页。

[15]参见王林清，《竞业限制司法实务问题研究》，载《人民司法·应用》2011年第17期第 13页。

[16]王林清：《竞业限制若干法律适用问题研究》，《法律适用》2013年第6期第59页