我国现有法律关于竞业限制的规定并不多，尚未形成完整的竞业限制制度体系，主要是《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十九条，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十三条、第二十四条，两部法律对竞业限制的规定既有相互重合的部分，亦存在各自不同的内容。当然，《合伙企业法》和《个人独资企业法》还有与《公司法》相类似的规定。本文试图通过对《公司法》和《劳动合同法》两部法律相关规定的分析梳理，探讨在司法实践中如何妥善处理企业商业秘密保护与人才流动之间的利益冲突，使两种利益之间达到合理的平衡，权作抛砖引玉之论。

所谓竞业限制，又称是“竞业禁止”，是指限制特定人员在与企业存在竞争的行业任职的制度。竞业限制的目的是为了保护企业的商业秘密和与知识产权有关的秘密，保持企业在市场竞争中的优势地位。按照法律依据的不同，竞业限制可分为法定竞业限制和约定竞业限制。法定竞业限制是指某些特殊主体根据法律规定必须承担竞业禁止义务，而约定竞业限制是指当事人自愿达成竞业限制协议，竞业限制义务人根据协议承担竞业限制的义务。

一、《公司法》关于竞业限制的规制

《公司法》第一百四十九条第（五）项即为法定竞业限制的规定，该条款规定：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该条款可以从如下几个方面加以理解：

1、竞业限制的依据是法律强行性规定

《公司法》对董事、高级管理人员的竞业行为做出明确的禁止性规定，属于法定竞业限制，修订后的《公司法》较之修改前的相关条款，做出了放宽性规定，1993年的《公司法》第六十一条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业。而修订后的《公司法》相应条款增加了一个限制性条件，即“未经股东会或者股东大会同意”，反之，如果经过股东会或股东大会同意的，则不在竞业禁止之列，这是一个从绝对禁止到严格限制的转变。

2、竞业限制的范围主体仅限于董事、高级经理人员

之所以作此规定，是因为董事、高级管理人员直接参与公司运营管理，对公司经营状况等内部信息非常了解，其从事竞业行为对公司危害很大。因此，对董事、高级管理人员进行竞业禁止是非常必要的。需要特别注意的是，禁业限制的范围主体不包括股东和监事。至于高级管理人员的范围认定问题，《公司法》第二百一十七条对高级管理人员做出的认定是：公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。也就是说，除了前述罗列的人员之外，公司的章程还可以自行约定其他人员为高级管理人员，但应当比照《公司法》所列人员的任职层级做出约定，并非可随意性约定。

3、竞业限制的竞业范围是与所任职公司同类的业务

如何确定“同类业务”，《公司法》并未做出具体规定，从通常意义理解，“同类业务”就是公司营业执照所载明的经营范围业务，但是，还有观点认为，应当对业务范围做扩大性解释，不应局限于同种营业，对公司的营业具有替代性或市场分割效果的营业也应当属于公司营业范围。如果综合两种观点来衡量，前者可作为形式上的判断标准，后者可作为实质性的判断标准。

4、竞业限制义务履行的期限为任职期间

《公司法》上的竞业禁止义务仅存在于董事、高级管理人员任职期间，一旦董事、高级管理人员离职，则不再受竞业禁止义务的约束。

5、违反竞业限制的责任承担

董事、高级管理人员违反竞业禁止义务的，其所得收入归公司所有。即公司享有归入权，但是公司必须举证证明，董事、高级管理人员违反竞业禁止义务，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，并获得收入的事实。

二、《劳动合同法》关于竞业限制的规制

《劳动合同法》第二十三条、第二十四条就是有关竞业限制的规定，属于授权性规定，授权用人单位与劳动者约定竞业限制。

《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。

第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。

该两条款可以从如下几个方面加以理解：

1、竞业限制依据的是法律授权性规定

《劳动合同法》授权用人单位有权与劳动者签订竞业限制协议，通过协议限制劳动者的择业选择权，故这种竞业限制是依据双方的约定，如果没有约定，则对劳动者不具有约束力。

2、竞业限制的范围主体仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员

相较于《公司法》竞业限制的主体，《劳动合同法》适用的主体范围更为宽泛，不仅包括高级管理人员，还包括高级技术人员，以及其他负有保密义务的人员。

3、竞业限制的竞业范围是与所任职公司同类的业务

《劳动合同法》第二十四条规定，劳动者在竞业限制期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制的范围，与《公司法》的规定基本相同，《劳动合同法》还规定，竞业限制的范围可以由双方特别约定。

4、关于竞业限制义务履行期限为双方约定的劳动者离职后的一定期限

通说认为，《劳动合同法》所规定的竞业限制期限，是指劳动者离职后的一定期限，该期限是用人单位通过与劳动者签订的竞业限制协议约定的，但不得超过两年，期限起算时间应当从劳动合同解除或终止之后开始。

但是，有观点认为，用人单位可以与劳动者约定，竞业限制协议同样适用于劳动者的在职期间。理由是：其一，《劳动合同法》第二十三条和第二十四条有关竞业限制的规定中，并未明确排除竞业限制适用于劳动者的在职期间，根据“法无明文禁止即许可”的民事法律原则，用人单位可以约定竞业限制协议适用于劳动者在职期间。其二，劳动者在职期间负有竞业限制义务亦具有一定的法理基础。劳动者依契约自由原则与用人单位做出竞业限制约定后，应恪守诚信，在不损害公司利益的前提下追求自己的利益；对于在职劳动者而言，在用人单位为其提供劳动就业机会、场所，支付劳动报酬，并为其积累知识、技能的情况下，其工作权和生存权已有保障，法律不应牺牲用人单位的合法权益，而去追求劳动者自由劳动权的充分实现，否则有悖公平正义原则；用人单位与其董事、经理之外的可依职权和信赖关系接触或知悉商业秘密的劳动者签订在职竞业竞业限制协议，具有合理性之基础。

5、违反竞业限制约定的责任承担。

在竞业限制条款或协议中可以约定，劳动者违反竞业限制义务的，应当向用人单位支付违约金。违约金没有法定标准，有观点认为，基于权利和义务对等原则，劳动者违反竞业限制义务的违约金应当与用人单位支付的竞业限制经济补偿大致相当。另有观点认为，对于违约金的上限法律并无明确规定，只要双方的约定是基于真实意思表示，就应当认定为合法有效。笔者认为，从用人单位与劳动者双方的不平等地位来看，竞业限制协议或条款是由用人单位一方提供的，劳动者同意签订竞业限制协议的前提是为了保住工作岗位，很难说是出于完全的自愿，因此，违约金的约定应当符合适当性、合理性原则，并结合用人单位的实际损失综合考量。

6、用人单位应当向劳动者支付竞业限制的经济补偿金

竞业限制协议或条款中应当约定，劳动合同解除或终止后，在竞业限制期限内，用人单位按月给予劳动者经济补偿金。针对竞业限制协议履行中的一些问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》作出了具体规定，弥补了《劳动合同法》的不足，需要注意如下几点：

（1）竞业限制协议中未约定经济补偿金的，劳动者履行了竞业限制义务，有权要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资30%按月支付经济补偿。但是，根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定，不得少于月平均工资的二分之一，因此，在司法实践中，深圳的地方法院和劳动仲裁机构要执行不低于50%的规定。

（2）在劳资双方约定了竞业限制和经济补偿的情况下，无论当事人以何种理由解除劳动合，用人单位都有权要求劳动者履行竞业限制义务。

（3）用人单位有权单方无因解除竞业限制协议，在解除竞业限制协议时，劳动者有权要求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。

（4）在约定了竞业限制和经济补偿的情况下，当劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有权要求解除竞业限制约定。

（5）劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位仍然有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。

三、《公司法》与《劳动合同法》竞业限制规定之比较

根据前述分析阐述，笔者对《公司法》与《劳动合同法》的竞业限制规定做一简要列表对比。