一、竞业限制协议与商业秘密在民事诉讼中的交织

　　竞业限制协议受劳动合同法调整，其目的主要是为了保护用人单位的商业秘密，而后者又是反不正当竞争法的重要内容。因此，涉及竞业限制协议的纠纷，客观上存在属于劳动争议或者知识产权纠纷两种可能性。实务界对两类纠纷的划分也有一个从模糊到逐渐明晰的过程。2008年修改的《民事案件案由规定》在商业秘密纠纷第四级案由中，“侵犯商业秘密竞业限制纠纷”与“侵犯商业秘密纠纷”并立。如果因竞业限制协议引发的争议与商业秘密无关，则无法归入该案由。而劳动争议案由中只有“经济补偿金纠纷”能够与竞业限制有所关联。然而实际上的诉讼情况却与这种划分并不相符。法院在处理商业秘密侵权纠纷时，不管有无涉及竞业限制协议，主要审查内容仍然是商业秘密是否成立以及被告行为是否构成侵权的问题，与其他商业秘密侵权纠纷的审理思路并无二致。而因竞业限制协议本身引起的纠纷，很多情况下并非案件的焦点问题，甚至与商业秘密没有直接关系。对此，最高人民法院2009年度《知识产权案件年度报告》中已经明确：对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如当事人以违约为由主张权利，应通过劳动争议程序解决；如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接受理。[1]也就是说，单纯的竞业限制纠纷应当纳人劳动争议的范畴。2011年修改的《民事案件案由规定》也随之删除了“侵犯商业秘密竞业限制纠纷”，并在劳动争议的四级案由中增加“竞业限制纠纷”。因此竞业限制协议与商业秘密在民事诉讼中发生关系，呈现出两种典型的诉讼类型：一是因职工离职引发的侵犯商业秘密纠纷中，用人单位以离职职工违反竞业限制协议为由，主张其侵犯商业秘密。从法院受理的用人单位起诉离职职工侵犯商业秘密纠纷案件统计来看，多数用人单位与职工签订保密协议的同时，也会签订竞业限制协议，从而使得此类纠纷层出不穷。二是用人单位与离职职工就竞业限制协议的效力及履行问题发生的争议，其中涉及到商业秘密保护的问题。

　　二、竞业限制协议的可保护利益与商业秘密的关系

　　（一）对主流观点的分析

　　目前多数观点认为，竞业限制协议应以用人单位“存在商业秘密”作为前提条件。诚然，竞业限制自产生之日起，其主要目的就是为了保护雇主的商业秘密。但是，如果将主要目的等同于唯一目的，那么这种观点也并非无懈可击。

　　1.竞业限制的制度设置目的并不完全为了保护商业秘密。从竞业限制的产生来看，最初为法定的竞业限制，萌芽于民法中的代理人制度，旨在防止代理人对被代理人的侵害。约定竞业限制虽然是由法定竞业限制进一步发展而来，但其法理基础为契约自由原则[2]。同时，为了防止雇主利用其优势地位，过分限制劳动者的劳动权与自由择业权，要求竞业限制必须以存在商业秘密等可保护的利益为前提，否则此类协议归于无效。竞业限制的可保护利益是否以商业秘密为限呢？我国劳动合同法第23条第1款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”可见，劳动者的保密义务并未局限于商业秘密。而该条第2款又规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”根据该规定，法律并未将竞业限制协议所保护的用人单位利益局限于商业秘密，而是“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”，也就是说，不构成商业秘密的一般秘密并没有被排除在用人单位可保护利益的范围之外。而将竞业限制协议的可保利益局限于商业秘密的见解，则明显属于对该条文的限缩性解释，是否恰当，值得探讨。

　　2.竞业限制协议的签订具有多重目的。站在用人单位的角度，签订竞业限制协议的最终目的是为了不因职工离职而丧失在本领域的竞争优势。因而，其除了可以保护用人单位商业秘密以外，还有防止同业竞争、防止用人单位人力资本流失之目的。[3]故签订竞业限制协议通常是企业保护商业秘密的一项重要措施，但未必以保护商业秘密为唯一目的，还可以是出于其他目的，甚至与商业秘密无关。[4]在此，笔者赞同，竞业限制协议是法律予以规范并由当事人协商适用的一种利益协调机制，其侧重点在于保护用人单位相关保密信息所蕴含的竞争利益，通过限制劳动者的择业自由，以降低利用用人单位保密信息进行竞争的可能性，并对劳动者因此所遭受的损失予以经济补偿，从而实现劳动者与用人单位之间的利益平衡。因此竞业限制不仅仅是一项信息保护机制，还是一项限制竞争机制、一项利益协调机制。[5]必须从这三个层面全面予以考虑，才能把握竞业限制协议所涵盖的全部价值判断，仅将竞业限制协议看作商业秘密保护手段的观点有失偏颇。

　　3.以商业秘密作为竞业限制的效力要件缺乏比较法的支持。美国是对竞业限制进行规制较早、较完善的国家，并积累了丰富的判例。有学者从美国的司法判例实践得出结论：竞业限制协议只有在维护商业秘密的意义上才是有效的。[6]但细究其所援引的判例，可以清楚的看到，法院并未将对竞业限制协议的限定性解释在商业秘密范围内。相反，根据笔者接触的资料，美国判例法所确立的竞业限制可保利益范围确切的表述是“可保护的合法商业利益”。虽然各州法院对于何为合法商业利益存在不同认识，例如田纳西州法院判例法将雇主的合法利益归为客户关系、商业秘密或保密信息、特殊培训和知识三类，但都不限于商业秘密一项。[7]由此可见，虽然美国司法界对于竞业限制协议总体上呈现限制甚至否定态度，但对于竞业限制协议可保护的利益，却并没有限定为商业秘密，即使是与商业秘密有关的，也包括了商业秘密以外的其他保密信息。

　　4.以商业秘密作为竞业限制协议的前提难以在劳动争议案件审判中得以推行。在当前的审判职能分工体制下，侵害商业秘密纠纷属于知识产权案件，由知识产权审判庭处理；竞业限制纠纷属于劳动争议案件，由专门处理劳动争议的民事审判庭处理。两类案件在处理程序、审理思路上存在着明显差异。在处理涉及竞业限制协议的商业秘密侵权纠纷中，审查用人单位的商业秘密是否成立是必经程序，至于有无竞业限制协议的存在，往往对于商业秘密是否成立、离职职工是否侵害其商业秘密并无实质性影响。而在竞业限制纠纷中，一方面商业秘密判断的专业性太强，处理劳动争议的法官对此并不熟悉，难以作出有把握的认定；另一方面商业秘密本身也并非案件的争议焦点，因此对于商业秘密是否存在往往并不做实质审查。并且许多案件的双方当事人对于用人单位是否存在商业秘密并没有提出异议，而只是对其他方面存在争议，这时法院如果依职权进行介入，反而可能过分干涉了当事人的意思自治。因此，即便认可以商业秘密作为竞业限制协议的前提条件，也难以在审判实务中得到真正落实，并将使两种类型案件的处理产生不协调。

　　（二）竞业限制协议的可保利益

　　商业秘密是由反不正当竞争法所规定的，属于反不正当竞争利益的一种。虽然从产生的历史背景来讲，商业秘密与竞业限制存在着天然联系，但二者在价值取向、保护范围等方面是不同的。保持自身的竞争优势，才是竞业限制制度的终极价值目的，而商业秘密仅是用人单位反不正当竞争利益的体现形式之一。从外延来看，竞业限制协议所划定的信息保护范围，要较之商业秘密范围宽泛。商业秘密与职工自身经验、知识、技能之间往往没有严格的界限，并且即使是属于职工个人的经验、技能，也可能与用人单位投入的培训不无关系，如果仅以这些知识属于职工个人的经验、技能，允许其离职后从事同业竞争，则可能使得原用人单位迅速丧失其竞争优势，这对用人单位可能是不公平的。虽然有观点认为，对于用人单位支出的培训成本，可以通过由离职职工向用人单位补偿的方式予以解决，但是商业竞争的残酷性决定了竞争优势地位的丧失有时是无法通过经济补偿的方式得以弥补的。因此，严格按照商业秘密是否成立来作为竞业限制协议效力的条件，将在相当程度上使得该项制度的设置失去意义。已经有人认识到这一点：如果在竞业限制不正当竞争诉讼中要求原告按照商业秘密侵权的标准对其信息符合商业秘密构成要件进行举证证明，将会增加原告的负担，损害竞业限制制度作用的发挥。[8]笔者认为，对竞业限制协议所保护的用人单位利益不妨作宽泛理解，其保护范围包括但不限于商业秘密。可将竞业限制的可保利益限定为两类，一是商业秘密等保密信息，二是对劳动者的特殊培训和知识，对后者应严格限定，应明显区别于一般知识、技能和经验以及价值不大的培训，以防止过分限制劳动者的择业自由。

　　三、竞业限制纠纷中如何审查商业秘密等可保利益

　　在此类纠纷中，首先应要求用人单位明确其保护的利益。用人单位主张商业秘密为其保护利益的，对商业秘密的成立不应作严格的实质性审查。如当事人均未就商业秘密的成立提出异议的，法院更没有必要依职权主动审查。即使用人单位主张竞业限制所保护的利益为商业秘密，法院对其审查也不应同于商业秘密类纠纷，仅应进行“外围审查”，而不是实质性审查。首先，审查竞业限制的主体是否符合法律规定。劳动合同法第24条规定了竞业限制协议的适用人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。其中，高级管理人员以及高级技术人员的判断有公司法等实体法律予以参照，比较容易判断。对这些人员，可推定其当然掌握了企业的商业秘密。甚至可以进一步推论，由于这些人员在原任职企业获得的经济利益及其他待遇均不同于一般职工，为了防止其离职后因过分熟悉原单位的业务而从事同业竞争，损害原单位利益，对其行为能力进行一定的限制，从权利义务一致性的角度来看是公平的，至于是否一定要求原单位存在商业秘密，则没有必要予以审查。而对于其他人员，则必须以实际接触到涉密事项为限，对于那些不可能接触到商业秘密的人员，即使约定了竞业限制也是无效的。其次，以反向排除的方式确定商业秘密是否成立。竞业限制协议的设立目的并非要在商业秘密与一般保密信息之间，以及商业秘密与职工因接受培训、教育取得的知识、技能之间划定一条清晰的边界。应当允许竞业限制协议所保护的商业秘密存在一定的模糊区域，只要用人单位提供初步证据证明其存在一定保密信息并采取了保密措施的，即认为用人单位完成了举证责任。对方当事人如否认其存在商业秘密，则应提供反证予以推翻。总之，在确定用人单位是否存在商业秘密方面，应宽松对待，只要满足价值性的要求，并采取了一定的保密措施，即可初步认定该企业存在商业秘密，没有必要严格限定其所有要件均必须满足。

　　四、竞业限制协议在商业秘密侵权纠纷中的作用

　　从已有的涉及竞业限制协议的商业秘密侵权纠纷案例的处理情况来看，对于竞业限制协议在侵权事实认定、赔偿数额确定等方面发挥的作用缺乏统一的认识，以至于竞业限制协议成为商业秘密侵权案件中可有可无的证据，这与竞业限制协议的立法本意以及协议双方的目的均不符。因商业秘密具有复杂性、隐蔽和模糊性，发现、举证侵犯商业秘密行为非常困难，而违反竞业限制，不仅容易发现，而且方便举证。[9]因此在商业秘密侵权纠纷中，竞业限制协议是认定有关事实的重要证据。

　　1.竞业限制协议是认定是否存在保密措施的重要参考因素。通常情况下，用人单位与职工会签订两份协议，一份是保密协议，一份是竞业限制协议。保密协议是用人单位所采取的保密措施。而竞业限制协议与保密协议一样，其主要目的都是保护商业秘密，也应被看作保密措施。

　　2.竞业限制协议减轻了用人单位主张被告侵权的举证责任。由于商业秘密侵权行为的隐蔽性，要证明被告获取、披露或使用的信息与原告主张的商业秘密相同或者实质性相似，首先必须证明被告获取、披露或使用的信息的内容或载体，在这一点上用人单位的举证非常困难。如果存在有效的竞业协议，在用人单位提供了初步证据的情况下，可将举证责任转移到离职职工与竞业企业。在证明“接触”事实方面，由于用人单位通常难以直接证明被告存在接触原告商业秘密信息，只能通过其任职、履行工作职责方面的间接证据佐证其存在接触商业秘密信息的可能性，而竞业限制协议则可以作为判断其接触商业秘密的有力证据。

　　3.竞业限制协议约定的违约金或损失赔偿数额可作为确定赔偿数额的参考依据。在商业秘密侵权与竞业限制协议违约构成竞合时，用人单位选择侵权之诉还是违约之诉，二者触犯的是不同的法律客体，其法律责任和后果有所区别。对于侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条的规定，可参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，也就是说，可以根据情况，分别适用权利人损失、侵权人获利以及法定赔偿方式确定赔偿数额。由于权利人的损失以侵权人获利在多数情况下均难以查明法定赔偿方式占据绝对优势。而法院在酌定数额时的自由裁量幅度过大，也是法定赔偿受到诟病的主要原因。如果权利人选择以竞业限制协议中约定的违约金数额作为赔偿依据时，在竞业限制协议有效成立的情况下，本着尊重当事人真实意思的原则，只要约定的违约金数额不过分发高于其实际损失或者侵权人的获利，应予以准许。但是，当竞业限制协议既约定了违约金，又约定了损失赔偿数额，对此如何处理存在不同的观点。民法通则第122条和合同法第114条都允许当事人同时约定违约金和损害赔偿数额。王利明教授也认为，如果约定的赔偿数额过低，而不允许当事人同时约定违约金，则可能不足以完全弥补当事人实际遭受的损失，因此允许当事人再约定损害赔偿数额是十分必要的[10]，笔者赞同该观点。如果当事人认为约定的违约金过高，法院还应根据合同法的相关规定对其合理性进行审查，必要性可对其数额进行调整。

【作者简介】

　　颜峰，单位为济南市中级人民法院；黄立群，单位为济南市历城区人民法院。

【注释】

　　[1]奚晓明主编：《最高人民法院知识产权审判案例指导（第二辑）》，中国法制出版社2010年版，第60页。

　　[2]王林清：《劳动争议热点问题于民法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第259页。

　　[3]侯玲玲：《离职后竞业限制协议规制之法理研究》，载《人民司法（应用）》2011年第17期。

　　[4]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第762页。

　　[5]卢力：《审理竞业限制纠纷的若干思考》，载《法律适用》2012年第3期。

　　[6]李明德：《美国的竞业禁止协议与商业秘密保护及其启示》，载《知识产权》2011年第3期。

　　[7]祝磊：《美国商业秘密法中的竞业禁止协议研究》，载《时代法学》2008年第3期。

　　[8]姚建军：《竞业限制不正当竞争诉讼研究》，载万鄂湘主编：《建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究·全国法院第24届学术讨论会获奖论文集（上册）》，人民法院出版社2012年版，第529页。

　　[9]张遂：《商业秘密与劳动权利保护的冲突与协调》，载《湘潭大学社会科学学报》2003年7月第4期。

　　[10]王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第726-727页。