乔法官：

　　我们公司是国外某集团公司在国内投资开办的独资公司，我们的医疗设备在国际上都处于领先地位。公司对于员工有很严格的保密要求。员工入职时公司通常会与其签订竞业限制协议。因为我们公司才刚建立不久，重点还在基础建设、设备研发、生产，暂没有设立销售部门。但考虑到前期的市场开发还是需要的，所以公司就将销售岗位暂定为辅助岗位，并通过国内有名的劳务派遣公司招用了几名销售推广人员，并打算等正式设立销售部后将其转为正式用工。因为销售工作会涉及一些技术数据等保密内容，故他们入职后，公司也与他们都签了保密及竞业限制协议，要求其在职期间不得泄露公司的商业秘密，离职两年内也不得在与本公司有竞争关系的单位从事同业竞争的工作。此外，我们还约定了竞业限制期间公司将支付其一定金额的补偿金，个人如违约则需支付公司违约金。此后，在实际用工过程中，有一位销售人员表现一直不尽如人意。他上班时常常不知去向，也未能按时提交工作日志，工作业绩也不理想。后来，我们通过其他途径了解到该员工正频繁与另一家医疗设备销售公司接触，可能要跳槽。为此，我们找他谈了一次，没想到第二周他就提了辞职报告。为了防止他将我们公司的商业秘密泄露，我们发函警告其不得到与我们公司有竞争业务的企业工作，但其回函却称其劳动关系在劳务派遣公司，只有派遣单位才能与其签订竞业限制协议，我们与他签的竞业限制协议是其被迫签的，是无效的。请问他这种说法有道理吗?

读者 张先生

张先生：

　　与劳动者签订竞业限制协议是用人单位以支付一定补偿为对价，对劳动者就业范围进行限制，以达到保护企业商业秘密，使其在激烈的市场竞争中立于不败之地的一种手段。为了鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，《劳动合同法》明确规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制期限，不得超过二年。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。上述规定显然从立法的层面对于用人单位维护自身商业秘密的行为进行了规制并予以了肯定。但由于其表述的竞业限制协议的当事人为劳动者与用人单位，因此，亦有人认为，这种就业限制的约定只能在用人单位和劳动者之间发生。这种理解显然有失偏颇。劳务派遣是一种特殊的用工形式，派遣单位虽然承担了支付工资、缴纳社保等部分用人单位的义务，但劳动者实际是为用工单位服务，并在用工单位的指挥监督下提供劳动。因此，劳务派遣用工形式事实上存在着“雇佣”与“使用”的分离。这种分离使得作为用人单位的派遣公司并无商业秘密可言，而劳动者在提供劳动的过程中却可以直接接触到用工单位的商业秘密。因此，用工单位通过直接与派遣员工签订竞业限制协议来保障自己的合法权益不受侵害是有现实意义的。虽然，《劳动合同法》仅就劳动者与用人单位之间签订竞业限制进行了规定，但其对实际用工单位与劳动者之间达成竞业限制合意并无禁止性的规定，因此，只要这种协议是你们双方真实意思表示，且其内容亦符合竞业限制的原则规定，就应对双方当事人具有法律效力。你们完全可以要求该员工履行协议，如其违约，亦可向其主张违约金。

　　（上海市第二中级人民法院民三庭审判长，2012年度全国法院办案标兵）