主持：马增康

嘉宾：唐毅 上海市律师协会劳动法业务研究委员会副主任

　　　上海市劳动保障学会劳动法专业委员会副主任委员

特邀嘉宾：娄嬿 上海市长宁区人民法院民事审判第四庭副庭长兼劳动争议合议庭审判长

主持人：时下已是初秋，虽距年终尚远，但因上年度年终奖产生的劳动争议多还在法院的审理之中，年终奖争议已经成为劳动争议中的一个稳定增长点。很多员工又在期待今年的年终奖，目前经济形势不慎乐观，很多企业在年终奖发放上可能陷于是否发放、发放多少的纠结中。今天，我们请到了上海唐毅律师事务所唐毅主任与上海市长宁区人民法院民四庭娄嬿庭长来一起谈谈年终奖劳动纠纷中的若干问题。

一、年终奖的法律性质

主持人：谈到年终奖，多数人认为年终奖是对员工过去一年的奖励，又是对未来工作的激励。至于这笔钱的性质，需要在法律上界定下，它与一般按月发放的工资有什么区别？还首先请唐毅主任和娄嬿法官谈一下看法。

唐 毅：年终奖，是用人单位根据自身的经营状况通过其内部规章制度规定或劳动合同约定方式或其他方式，在一年年终对劳动者为单位工作发放的奖金，因此年终奖从狭义讲是一种奖金，从广义讲属于工资性的劳动报酬。

娄 嬿：年终奖的相关规定体现在国家统计局《关于工资总额组成的规定》第3条、4条、7条的规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，包括奖金；奖金包括生产奖；生产奖包括年终奖（劳动分红）等。”因此，年终奖也是属于工资的组成部分。

主持人：与年终奖金相伴的另一项薪金是年底双薪或十三薪，一般员工只要拿到钱就满意了，但可能会混淆这两笔钱的性质，在这里还请两位专家再次为读者朋友厘清下这两者的区别。

娄 嬿：从理论上来讲，虽然两者都属于劳动报酬的范围，都属于工资总额的范围，但是两者还是有明显区别的。年底双薪其实还是工资，和一般的月薪是同种性质，年底最后一月固定发放的，发放数额、方式、时间都是确定的，如果双方有合同约定且年底12月份员工仍在职就能获得双份工资。而年终奖则是一种奖金，是对员工全年劳动的超额劳动报酬，一般根据员工全年工作的考核结果进行发放，而且具体金额的弹性较大。

唐 毅：我再补充下，年底双薪已经脱离了奖金的性质，成为劳动者应得的劳动报酬，相当于把每月工资预留一部分留待12月份统一固定发放，和奖金有根本区别。年终奖则是一笔额外奖金、超额劳动报酬，与每月固定月薪没有关系，单位可灵活发放。此外，年底双薪应单独作为一个月工资计算个税，年终奖则需要平摊全年各月后再计算个税。

主持人：既然两位都认可年终奖是超额劳动报酬或奖金，那么在计算经济补偿和二倍工资时，那么年终奖又扮演着什么角色呢？

唐 毅：根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。既然年终奖属于奖金的一种，也是一种货币性收入，那么年终奖也自然算入经济补偿的计算基数。

娄 嬿：未签劳动合同的二倍工资差额性质上非劳动者的正常工作对价，而是法律对用人单位违法行为额外附加责任，该款项的核定范围不应超出用人单位依法应签而未签劳动合同时的合理预见能力，应由相对稳定性收入项目构成，应剔除福利性、风险性及其他非常规性收入。

因此，关于二倍工资的计算基数，司法审判实践一般按双方约定的正常工作时间月工资确定；没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定确定；如仍无法确定的，法院一般审查劳动者的工资项目构成，扣除加班费、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后确定，非常规性奖金一般指半年奖、季度奖、年终奖及其他一次性发放的奖金等。因此，在确定二倍工资的计算基数时，一般不将年终奖计算在内。值得注意的是，有些用人单位与劳动者约定，每月从劳动者的工资中扣取一部分押在单位，年底再以“年终奖”的形式发放给劳动者。这种形式的“年终奖”其实就是工资，应计入二倍工资基数。

二、年终奖的发放规则

主持人：对于年终奖争议，就需要确定年终奖的效力渊源，这也是劳动者主张年终奖的制度依据，只有这个问题弄清了，劳动者的年终奖诉求才是有本之源。因此，还请二位根据自己的法律经验谈谈年终奖的效力渊源。

唐 毅：虽然有相关法律规定了年终奖这个法律名词，但并未有明确条文直接规定年终奖的发放方式、数额和发放时间，既然年终奖属于超额劳动报酬，因此发放年终奖并非用人单位必须承担的强制性义务，年终奖的发放要遵循“约定优先”的原则。现行法律法规并没有强制规定年终奖应如何发放，而是将奖金发放的自主权更多交给了企业。

娄 嬿：同意唐主任的观点。实践中，劳动关系双方对年终奖的确定大致有三类原则：一类是劳动合同约定，一类是规章制度规定，还有一类是由企业老板拍脑袋决定的。以上这三种不同的原则，对用人单位的约束力度依次递减。实践中，很多用人单位并未正式通过合同约定或制度规定年终奖发放规则，而是由老板结合员工的表现、公司经营业绩，自行决定各员工最终的年终奖发放金额。

主持人：既然两位谈到了年终奖遵循约定优先，且单位拥有自主权限事先在合同中约定或制度中规定，那么双方的约定和单位的自主权限是否有界限呢？这点一直困惑着我，还请两位指点迷津。

唐 毅：年终奖的发放，用人单位可以在事前说了算，即可以在劳动合同约定或者规章制度中规定有利于单位的发放规则，如果事前有约定或规定，则依据约定或规定执行。但是，如果没有事前的约定或者规定，那么产生争议后单位就不能单方说了算，由司法部门需要根据事实情况进行判断，当然有可能需要按比例分摊。

娄 嬿：用人单位有权根据本单位的经营状况、员工的业绩表现等，自主确定奖金发放与否、发放条件及发放标准，然而用人单位制定的奖金发放规则仍应遵循公平合理原则并履行预先告知员工的义务，而非无限扩大其经营自主权。双方既已事先约定，那么任何一方未经对方同意而单方面对合同重要条款进行变更的行为可能被认定无效，企业在发放年终奖的过程中，仍应以劳动法律法规为准绳。

主持人：实践中，年终奖争议比较多的一个情形是离职员工和新进员工是否有权获得当年度的年终奖，不少企业都是拒发这两类员工年终奖的，结果新人旧人对企业都不满，司法审判实践对此也未统一裁审口径，在这里，还请两位专家谈谈自己的观点。

娄 嬿：关于“员工年底或发奖时在职与否”、“在本单位工作是否满一年”能否成为年终奖发放条件，目前确实存在不同观点。一种观点认为，用人单位不能以内部规定排除在这一年中作出过劳动贡献的员工获得年终奖的权利，如果劳动合同中约定了“年终奖”或是用人单位已制定发放年终奖的具体办法，在员工已按劳动合同和单位的规定完成了自己的工作职责的情况下，单位就应贯彻同工同酬的原则，按比例向员工支付当年的年终奖。另一种观点认为，双方在劳动合同中已经约定或在规章制度中已明确规定了年中入职和年中离职不符合发放条件的条件，该条件并未违反法律规定，年终奖作为激励机制，并非法律规定用人单位必须承担的义务，因此单位有权不发放这两类员工的年终奖。司法审判实践中，多有法院判例支持前一种观点，但也不乏支持后一种观点的仲裁裁决和法院判决。

唐 毅：我个人观点认为，如果年终奖金仅仅与出勤时间挂钩，则按照出勤时间等比例折算支付更为公平合理；如果年终奖金必须是建立在全年考评的基础上，工作不满全年无法获得某些考评的数据即达不到发放的条件，则无法发放奖金有一定的合理性。此外，劳动者在休法定假期间如产假、年休假、婚丧假等，应视为正常出勤并支付报酬，用人单位自然不能以员工未全年满勤为由而扣除年终奖。

主持人：在年终奖的发放时间上，有些单位为了留住员工在来年继续在单位工作，采取了年后三四月份发放的形式，拖住那些拿了钱就走人的员工，也使那些提前走人的员工拿不到年终奖。用人单位是否可以任意自主决定发放时间，二位专家有何见解？

唐 毅：一般情况下，如果规章制度规定了年终奖的发放时间，或者发放时间已经约定俗成在某一时间节点，那么没有法定原因或其他合理正当理由，用人单位就应当按照事前约定或惯例按时支付年终奖。虽然无法找到关于“年终奖推迟发放不合法”的直接法律规定，但只要违背双方约定无故推迟发放时间，还是不符合规定的。如果规章制度没有明确发放时间或者由企业老板自行决定发放时间的，年终奖在节前、节中、节后发放只是一个时间问题，都是可以的，但是无限期拖延发放肯定是不合理的，涉嫌克扣年终奖，需要承担相应的责任。

娄 嬿：我认为唐主任说得对，我再根据我的法律经验补充一点。对于需要经过既定考核周期才能确定考核结果的，延迟一段时间发放年终奖也是合理的。若要打破既有的规定或惯例延期发放，应通过与工会协商走民主程序，或者制定当年发放年终奖的相关规定，明确当年年终奖的发放范围、发放时间、具体考核，才是正确的方法。

主持人：年终奖争议相较于一般的工资报酬争议，还是有自身特点的，那么在年终奖争议的举证责任上与一般的工资报酬争议举证责任，有无特殊的地方，还请两位再明确下。

娄 嬿：据目前的劳动争议司法实践，审理过程中主要还是依据企业的规章制度，企业应就年终奖的具体发放条件、发放形式、发放金额等方面承担举证责任。如果用人单位否认单位有年终奖发放的约定，员工也没有其他的证据可以证明其与单位之间存在年终奖金的约定或者单位有相关的规定，司法部门一般是不予支持员工年终奖诉求。

唐 毅：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。年终奖既然属于劳动报酬，那么用人单位自然对不发、少发年终奖承担举证责任，当然前提是双方之间存在年终奖发放的约定或有发年终奖的惯例。

三、年终奖的管理建议

主持人：虽然年终奖属于单位自主权的领地，单位可灵活制定有利于自己的条款 ，但约定不清也会成为不利于自己的条款。对于年终奖的发放管理，二位专家有何建议提供给企业和HR朋友们，让大家分享你们的智慧。

娄 嬿：制定年终奖制度的前提就是遵循合情合理合法、公平公正的原则，用人单位应制定明确的制度规定或考评细则。一般认为，年终奖的发放是涉及员工切身利益的重要事项，根据《劳动合同法》第四条的规定，其发放制度理应经过民主程序，充分听取员工意见，与职工平等协商确定。当然，企业也可以在劳动合同中就相关内容与员工个别协商约定，以绕开民主程序制度对企业的约束。

唐 毅：企业设定“年终奖”，应当明确奖金的发放人员范围、发放条件、发放标准。对于可享受年终奖的人员范围，可明确发放时在职的员工方可享受，并界定不能享受年终奖的人员，比如被违纪解除的员工就不能享受年终奖。关于支付标准，建议选择从绩效管理出发，采取与单位或部门业绩挂钩的利益分享模式确定年终奖的发放，尽量绕开没有标准普适性的年终奖规则。