案例回放 员工长期不在岗引发的纠纷

【案例一】

王某于2007年10月入职于某大型国企，职位为营销部工作人员。2007年底，双方签订了期限自2007年12月至2009年11月的劳动合同，之后双方又续签劳动合同期限至2010年12月。王某原工资标准为每月基本工资1500元，另加提成。2010年4月经双方协商一致后签订了承诺书，约走王某的基本工资标准调整为每月1000元，并按月根据任务指标完成情况进行考核。

合同履行期间，王某怀孕并于2010年6月6日分娩，产假休至2010年9月30日。产假结束后，王某以家中有事需要照顾孩子为由，经常缺勤，2010年10月当月即连续缺勤14天。2010年10月中旬，王某向公司口头提出辞职，2011年1月，该企业向王某发送了书面通知，通知中写到王某2010年10月12日口头向公司提出辞职，但未办理任何请假和辞职申请手续，也未到岗上班，经公司人力资源部门多次催办，王某仍未补办任何手续，现根据公司考勤管理规定和人事管理工作流程中的相关规定，王某已和公司自动解除劳动合同关系。

2011年1月王某以公司违法解除劳动合同为由向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会依法申请劳动仲裁，请求裁令公司向其支付孕期及产期工资差额、2010年10月至2011年1月期间的工资、生育费用以及违法解除劳动合同赔偿金等。

庭审中，单位主张王某在2010年10月12日口头向公司提出辞职，且事后一直缺勤，公司也已经向其邮寄了自动解除劳动合同关系的通知，故公司是依法和王某终结了劳动关系。王某反驳说其并未向公司口头申请辞职，缺勤是因为需要照顾出生不久的孩子，而且部门领导已经允许其这么长时间的休假。另外，公司声称的是自动解除劳动合同，不是依法解除，故王某认为公司的辞退行为是违法的。

【案例二】

某大型金融企业因公司业务原因，某一部门存在大量年轻女性职工，故每年都会有部分人员结婚怀孕，因为多是独生子女且身体欠佳，故某些人员出于安全考虑，向公司申请病假或者事假，病假事假到期后，有的员工并未到公司正常上班，有的电话向公司有关人员申请延期寄送申请，有的却一直在家休息。由于涉及人员较多，且出于人性化考虑，公司未对上述人员及时作出处理，有的员工从此再未到公司上班，而有的员工在哺乳期过后又来到公司要求正常入职，并要求公司支付上述期间的最低生活费以及报销剩余费用。这些现象都为该企业的正常运营带来了诸多麻烦甚至风险。

案例分析 聚焦两大问题

上述案件的焦点主要集中在两个问题上：一是员工不告而别或长期不在岗，用人单位能否将其视为自动解除劳动关系或者自动离职；二是员工长期不在岗，用人单位怠于处理，会面临怎样的法律风险。

员工不告而别或长期不在岗，用人单位能否将其视为自动解除劳动关系或是自动离职

基于劳动关系的非自然性终结（即非因合同到期终止、单位被吊销营业执照或者员工死亡等原因）一般分为员工主动申请离职、用人单位单方解除劳动关系以及双方协商解除劳动关系等三类，其中员工主动申请离职又可以细分为员工因个人原因申请离职，并由单位批准；员工提前3天或者30天告知单位解除劳动合同以及员工以单位违法向单位送达解除通知解除劳动合同等三种方式。用人单位单方解除劳动关系可以细分为非过失性辞退、经济性裁员和过失性辞退等三种方式。最后一类双方协商解除劳动关系可以细分为单位提出解除意向，双方协商解除劳动关系和员工提出意向，双方协商解除劳动关系等两种方式。

法律对于离职方式做出了分类，而且对于每一种离职方式都规定了较为明确的实体性条件和程序性要件。

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。笔者在此赘述一句，现在很多HR认为试用期内，单位以不符合录用条件解除劳动合同需要提前三天通知劳动者，或者试用期内单位只要提前三天就可以无理由解除劳动合同，这些观点是没有依据的。

根据上述规定，劳动者只要提前30天通知用人单位，30天后劳动关系解除，无论30天后用人单位是否批准，劳动关系都会发生被单方解除的结果。需要特别注意一点，此处指的是提前解除通知，而非离职申请。

由于用人单位具有用工管理权，如果劳动者不想再等待30天后离职，可以采取自我申请离职，单位批准的形式提前离职。但也需注意一点，此处指的是离职申请，且需用人单位行使其批准权。

基于用人单位管理需要，法律也赋予了用人单位单方解除劳动合同的权力。《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以因劳动者存在过失，与其解除劳动合同。一般原因可以分为：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；被依法追究刑事责任的以及存在欺诈等情形。

《劳动合同法》第四十条则规定了非过失性解除劳动合同的情形（在此不予赘述）。

在过失性辞退的诸多情形中，“严重违反单位的规章制度”这一原因被使用的频次较多。

而且基于现实性和可行性考虑，一般用人单位都会将员工旷工的行为纳入严重违反单位规章制度。原《企业职工奖惩条例》曾规定：职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。但此条例已于2008年1月15日废止，因此，何谓旷工以及达到何种程度将视为严重违纪的决定权，在某种程度上回归到用人单位的单方管理上。根据笔者经历，有的单位甚至规定旷工一天即可视为严重违纪，单位将有权立即解除劳动合同。

虽然法律赋予了用人单位的管理权，但有的用人单位却不会用，甚至不敢用。 　　

上述第一个案例即是典型的一例，员工哺乳期满后，一直未到单位正常上班，且期间也未向单位提供休假申请或者诊断证明等文件，但从2010年10月到2011年1月期间，单位始终未作出任何处理规定。事后，笔者和该单位人力资源部门沟通时才略知原因，原来该员工是高龄产妇，且脾气暴躁，单位担心如果作出对其不利的处理决定，激怒了这个员工，万一有个好歹，后果将不堪设想。但没想到，这个员工竟索性3个月缺勤。时至次年1月，单位实在无法忍受，只能向其发出了自动解除劳动合同的通知。但恰恰这个自动解除通知又惹来了新的风险。

本案中，单位制度规定，如果员工一月内连续旷工3天或累计旷工5天的，做自动解除劳动关系或岗位聘任关系处理；单位即依据此条通知员工已与公司自动解除劳动合同关系。一是有旷工之实；二是有签收之制度，单位本以为此事十拿九稳，没想到却在仲裁时又起波澜。

庭审中，员工的代理人提出，如果是因为员工旷工单位辞退，通知的表述应为单位依据相关规定单方和劳动者解除劳动合同，在劳动法规中，并未有“自动”解除或者“自动”离职的规定和表述。仲裁员在庭审时也向该单位提出了疑问：何谓“自动”解除和“自动”离职？显然，貌似避免违法解除的“万全”规定成了单位无法有效行使管理权的掣肘。

劳动合同内容需要劳资双方协商确定，规章制度则需要在征求员工意见后，单位综合确定。所以，在某种程度上规章制度的制定权在用人单位一方，用人单位应当充分利用法律赋予的权力，能明确的一定要明确，如果规定得模模糊糊，一旦发生争议，一般都会向着有利于劳动者的角度解释。

对于员工违纪，单位依法解除的情况一定要规定明确。有事实，有依据，就要大胆去用，而且一定要表述清楚。本案中，制度和通知中如果表述为因员工旷工行为，公司依据相关规定“依法”与其解除劳动合同就不会带来这么多烦扰，而案件的焦点也就会聚焦到是否有旷工事实这个层面上。

员工长期不在岗，用人单位怠于处理有何法律风险

上述两个案例中，都存在一个现象：员工长期不在岗，单位长期不处理，长期的“两不找”。笔者遇到的最长的“两不找”员工有的竟长达两年（此处不含一些事业单位或者事业转企业单位中的出国逾期未归人员等，诸如此类人员有的长达二三十年），两年后，该员工找到单位要求重新回到工作岗位时，单位才想起有这么一个员工。

对于此类员工，有的也许再也不会回到单位，这是最好的一种情形；有的可能会过一段时间后，又回到单位要求重新安排工作，有的不仅要求安排工作，还会要求支付不在岗期间的最低工资或者最低生活保障，补缴社保以及报销不在岗期间发生的治疗、生育费用等等。

“两不找”员工有“用工”之名，无“用工”之实，但由于在员工离岗期间，用人单位并未依法及时行使管理权与其解除劳动关系，所以在形式层面上，双方仍存在劳动关系。

鉴于此类事件频发，北京市人力资源和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第十四条规定：劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。依据此规定，用人单位可以不承担“两不找”期间“应尽”的义务。

但根据笔者经历，员工主张“两不找”期间的权益时，仲裁或者法院有时会以用人单位怠于行使管理权的过失，给单位施加压力。上述第一个案例中，庭审时仲裁员就质问单位：单位这么长时间不行使解除权，是不是单位在行为上已经默许员工的缺勤行为了？

应对策略 明确规章果断处理

鉴于以上情况，笔者总结以往处理此类案件的经验，提出如下两点建议，以规避用人单位在处理以上问题时的风险。

明确规章制度，尽量做到有章可循、有法可依

2008年以来，劳动新法频出，执行的力度超出想象，很多以往用工不规范已经形成习惯的用人单位措不及防，被劳动监察部门罚款，被员工申请仲裁败诉，可谓“赔了夫人又折兵”。就目前的法律规定及各项标准本身来看，对用人单位已是十分严格，违法的成本也日益增加，所以，立足并充分利用现有法律规定成了用人单位降低用工风险的唯一出路，而且劳动法规已经赋予用人单位可以依法制定适用于本单位员工规章制度的权力。制定内容完善、程序合法以及可操作性强的规章制度是解决纠纷、避免争议和规避风险的最好方式。

制定制度时，首先要做到“广”。笔者在代理的案件中经常发现，用人单位的制度往往范围狭窄，对于其所谓员工“违法”的行为，并未充分涵盖。笔者认为，制定制度一定要充分考虑到外延，但同时不能盲目扩大到不实用甚至违法的地步。

再者要做到“细”。制度内容要细致、明确，要尽量依据现有法律规定，囊括更多可能发生的行为，并将其按程度深浅、次数多少加以区别分类，以做到游刃有余。

最后，制定制度要做到“专”。不同类型的企业有其类似特点，不同企业也有其独特的需要，所以，要根据本类型，本企业的特点制定出“专属”于本企业的规章制度，以增强其可操作性，降低法律风险。

处理时机及时、果断

制定再好的制度，如果没有合理的操作，在实际管理工作中将无法发挥有效作用。具体而言，笔者认为要做好以下几点：

第一要克服“怕”的心理。不能因有违反劳动法的行为，就把自己置于一个“待宰羔羊”的位置。笔者处理的案件中，不乏“维权者”抱着以维权“谋利”的心态，所以，作为用人单位，一定要积极面对工作中出现的劳动纠纷，就事论事，学会从法律层面分析问题，准确区别何谓合理要求或不合理要求，做到胸有成竹，有备而战。

第二要避免“懈”的心态。很多用人单位认为，事情难处理就拖一拖，没准员工就放弃了，但事实住往并非如此，“拖”是一种处理争情的办法，但不能滥用，有些时候“拖”是双刀剑，员工的诉求不仅没有被拖掉，反而因拖延而使其意志力更强，态度变得更为坚定，而且在拖的过程中，用人单位的成本可能也会加大。

第三要切忌“仁”的滥用。在处理劳动争议中，怀着一颗“仁慈”的心是必须的，但不能一味地“仁”，否则有可能被错认为是“弱”，反而不利于争议的尽快解决。