案例一：无补偿金

【案情简介】

　　2008年11月24日，何某与上海某劳务公司签订劳动合同，约定合同期限自2008年11月24日至2011年12月31日，某劳务公司根据与某化妆品公司签订的《劳务派遣协议》的约定，派遣何某到某化妆品公司工作，工作内容为美容顾问，工作地点为成都，月工资为1,000元，双方还就其他事项做了约定。合同期满后，双方两次续签劳动合同至2015年12月31日止，每月工资1,710元。

　　2015年5月起，何某在某化妆品公司位于某商场的专柜工作，担任美容顾问，每月基本工资2,110元、另有津贴和佣金。

　　2016年1月14日，何某的上级领导交给何某一份空白劳动合同，用人单位为某外包公司，何某拒绝签订该劳动合同。

　　2016年1月18日，某劳务公司向何某邮寄《劳动合同续签通知书》、《劳动合同》，通知何某如愿意续签劳动合同，于2016年1月22日前将续签合同寄回至某劳务公司，《劳动合同》约定合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日，工作内容为美容顾问，工作地点为成都，每月工资2,110元。何某于2016年1月19日收到上述文件。次日，何某打电话给某劳务公司服务专员，明确表示2016年1月14日已经没有上班，不同意续签劳动合同，并询问何时支付补偿。

　　2016年1月29日，某劳务公司出具《劳动合同终止通知》，以何某不愿意续签劳动合同为由终止劳动合同。

【仲裁裁决】

　　2016年2月4日，何某向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.某劳务公司、某化妆品公司支付2016年1月不订立无固定期限劳动合同二倍工资15,177.36元；2.某劳务公司、某化妆品公司支付违法解除劳动合同赔偿金113,830.21元。2016年7月11日，该仲裁委员会作出裁决：1.某劳务公司支付何某违法解除劳动合同赔偿金93,335.40元；2.驳回何某的其他仲裁请求。某劳务公司不服该裁决，向上海市某区人民法院提起诉讼。

【一审判决】

　　一审法院认为，用工之日起一个月内，用人单位应与劳动者签订劳动合同。何某与某劳务公司的劳动合同于2015年12月31日期满，此后何某仍在继续工作，故双方形成事实劳动关系，某劳务公司应在一个月内与何某续签劳动合同。根据已查明的事实，2016年1月14日，何某的上级主管向何某提供了与其他用人单位签订的劳动合同，何某予以拒绝，此后某劳务公司向何某提供了新的劳动合同，劳动合同约定的待遇并未低于原劳动合同。何某收到新的劳动合同后，与某劳务公司工作人员联系，以2016年1月14日起没有上班为由不同意签订新的劳动合同，但现在证据无法证明某劳务公司于2016年1月14日解除双方劳动合同，何某不同意签订劳动合同的理由不成立，因何某不同意签订劳动合同，某劳务公司以此终止劳动合同，并无不当。某劳务公司主张不支付违法解除劳动合同赔偿金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

　　依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院判决：某劳务公司不支付何某违法解除劳动合同赔偿金93,335.40元。

【二审判决】

　　二审审理中,何某向本院补充如下事实:1、某劳务公司于2016年1月18日向何某邮寄劳动合同时，某化妆品公司在成都设立的专柜已改变用工方式为“服务外包用工”，外包方为某外包公司。2、何某是通过某化妆品公司面试招聘的，然后再与某劳务公司签订劳动合同，而非由某劳务公司招聘面试后派遣至某化妆品公司，工作期间也是由某化妆品公司进行培训考核，每年的劳动合同也是某化妆品公司在成都的主管交何某签订的。3、何某在一审时提交的证人证明可证实何某在续签合同前的职务是代理柜长，但某劳务公司提供的续签合同上的职务是美容顾问。

　　某劳务公司对何某补充的第一节事实表示，2015年12月，某劳务公司与某化妆品公司成都员工就劳务派遣转为外包进行了协商，但如果员工不同意转为外包，仍可以继续适用劳务派遣的方式，故何某可继续适用劳务派遣的方式与某劳务公司签订劳动合同。某劳务公司对何某补充的第二节事实不予认可，认为即使该事实属实，某化妆品公司作为用工单位对派遣员工进行管理也是合法的。某劳务公司对何某补充的第三节事实不予认可，称某劳务公司在一审时已对该证人证明发表了质证意见，何某的职务仍是美容顾问，无法证明已成为代理柜长。

　　某化妆品公司同某劳务公司的意见。

　　鉴于某劳务公司、某化妆品公司对何某补充的第一节事实无异议，本院对该节事实可予确认。对何某补充的第二节事实，某劳务公司、某化妆品公司均不认可，何某未提供证据证明，本院不予确认。对何某补充的第三节事实，何某在一审时提供了证人禹某出具的书面证明一份，并表示何某从2015年7月开始就是代理柜长，主管也承诺三个月后就转正为正式柜长，但一直没有转，直至2016年1月18日还是美容顾问。某劳务公司对该证据有异议，认为证人未出庭作证，证明内容不实。鉴于证人并未出庭作证，该书面证明缺乏证明力，且何某自认其并未转为正式柜长，职务仍是美容顾问，故对何某补充的该节事实本院不予认定。

　　本院认为，根据何某与某劳务公司签订的劳动合同，何某与某劳务公司、某化妆品公司三方形成劳务派遣关系。何某主张某化妆品公司系通过“逆向派遣”方式规避法律，并未提供有效证据证明。某劳务公司作为用人单位，与何某形成劳动关系，某化妆品公司作为用工单位，并不与何某形成劳动关系，故某化妆品公司于2016年1月14日让何某办理交接手续的行为，并不代表某劳务公司已解除双方的劳动合同。在何某不同意劳务派遣转外包的情况下，某劳务公司向何某邮寄了《劳动合同续签通知书》及劳动合同，作出了愿与何某续签劳动合同的意思表示。并无证据表明某化妆品公司成都专柜其他员工的用工方式会对某劳务公司继续履行与何某的劳动合同构成实质性影响。故在何某不同意与某劳务公司续签劳动合同的情形下，某劳务公司与何某终止劳动合同，不属于违法解除。

　　关于双方的其他争议，一审法院在判决理由中已进行了详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。

　　综上所述，何某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

案例二：有补偿金

【案情简介】

　　2011年1月1日，申某与某劳务公司签订劳动合同，由某劳务公司派遣申某至某商贸公司从事某品牌化妆品销售工作。2016年4月，某商贸公司发出告员工通知书：“…因其公司统一运营管理，现准备与某劳务公司在2016年6月30日结束合作。并于2016年6月30日召回旗下所有主管及业务员，但用工单位与所有员工劳动关系依旧，并且于2016年7月1日全部员工转至某服务公司。按待遇不变、岗位不变、工资不变的原则签订劳动合同正式入职，并且某品牌化妆品公司认可员工之前在某劳务公司的相关工作工龄，故此次续签合同只约定三个月，从2016年4月1日至2016年6月30日。2016年6月底所有员工会安排由某服务公司接手管理”。为此，申某与某劳务公司签订2016年4月1日至2016年6月30日劳动合同。约定，申某在某商贸公司任某品牌化妆品销售工作，月基本工资1,300元+津贴+销售提成。2015年7月起，申某底薪为3,000元/月，年资500元/月以及不等额月度奖金和半年奖金，月平均工资为6,614.67元。2016年6月合同期满后，申某按用工单位要求至案外某服务公司获取“承诺书，‘…本人承诺已与原工作单位于年月日解除用工，与原单位不存在劳动关系，目前属于失业人员…’、告知书、入职资料清单、劳动合同”等签约材料，发现签约单位未承接原劳动合同的权利义务，故申某拒绝与某服务公司签订合同，仍至原岗位上班。2016年7月12日，某劳务公司向申某发出续签通知“…我司与您劳动合同于2016年6月30日到期终止，从2016年7月1日起由某服务公司接受并与所有员工重新签订新的劳动合同，所有员工原福利待遇不变，工龄继续累积。…品牌公司同意可仍由我司继续履行与你续签劳动合同，请您务必最晚于2016年7月18日前来我司或也可前往某服务公司完成续签事宜。…”。申某未接受。

【仲裁裁决】

　　2016年8月15日，申某向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某劳务公司支付1、终止劳动合同经济补偿金40,200元；2、2016年5天应休未休年休假折算工资3,045元，并由某商贸公司承担连带责任。2016年9月27日，上海市某区劳动人事争议仲裁委员会作出xxxx号裁决，对申某的所有请求事项不予支持。申某不服该裁决，诉至法院要求处理。

【法院判决】

　　法院另查明，同年9月28日、10月11日、10月14日，某劳务公司以“按原劳动合同约定的条件”向申某发出通知，要求申某到岗、办理劳动合同续签，均未果。

　　根据庭审查明的事实，法院认为，在劳动关系建立后，对于用人单位解除劳动者劳动合同的应适用劳动法的有关规定。反之，违反规定的应承担相应的责任。本案中，申某与某劳务公司签订劳动合同后被派遣至某商贸公司工作。故申某与某劳务公司具有劳动关系，与某商贸公司具有用工关系。2016年6月30日，申某与某劳务公司合同期届满，用工单位某商贸公司要求其名下所有主管及业务员与某劳务公司的劳动合同关系结束转为与案外某服务公司建立，而签约单位明确要求签约员工承诺与原工作单位不存在劳动关系，未按“待遇不变、岗位不变、工资不变，认可某劳务公司工龄”的原则承接。根据规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，合同的变更更需双方协商一致。作为用人单位某劳务公司在合同期届满时未与申某续签劳动合同，申某依据用工单位告示与新的用人单位签约，签约单位却未承接原有的权利义务，背离了告示“待遇不变、岗位不变、工资不变，认可某劳务公司工龄”所作出的承诺。事后，某劳务公司虽采取了措施补救，但申某在未按承诺签约的前提下选择合同期满终止，并无不当。涉及2009年4月至2010年12月申某与某公司存在劳动合同关系，申某要求某劳务公司对此承担经济补偿义务。因某公司与某劳务公司系平等主体间的独立法人，某劳务公司对此事实不予认可。况且，申某提供的证据无法证明申某与某公司的劳动关系系由某劳务公司进行承接，故申某要求某劳务公司承担该期间的权利义务，法院依法不予支持。据此，申某要求某劳务公司支付解除劳动合同的经济补偿，符合劳动合同法第三十八条的规定。因申某于2011年1月1日进入某劳务公司工作，至2016年6月30日连续工龄为5年6个月。某劳务公司应按申某的工作年限及终止劳动合同前十二个月实际取得的收入平均数为基数计算经济补偿。现原、被告确认申某前十二个月月薪为6,614.67元，法院依法按双方确认的数额为计算经济补偿金基数。

　　关于年休假一节，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。2016年度，申某工作时间为6个月，其工作年限的年度法定年休假为5天。因此，法院依据申某的工资收入、应休未休的法定年休假以及当年已工作时间折算应休未休年休假天数予以折算。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：

　　一、被告某劳务公司支付申某终止劳动合同的经济补偿金人民币36,380.69元；

　　二、被告某劳务公司支付申某2016年度应休未休年休假折算工资人民币643.68元；某商贸公司承担连带责任；

　　三、申某的其余诉讼请求，不予支持。