【《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）刊载的裁判摘要】

　　《中华人民共和国合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。{1}

　　一、案例梳理

　　（一）案情概要

　　2003年3月12日，桂冠电力与泳臣房产签订《定向开发协议》，委托泳臣公司为桂冠电力建设办公综合楼和商品住宅小区（财富国际广场）。2005年3月30日，双方签订《补充协议》，就合同条款进行了重新约定。其中，在交付和违约责任方面约定了以下内容。(1)当泳臣房产无法按期交付时，则桂冠电力可以选择通知泳臣房产解除协议或继续等待。如果桂冠电力选择继续等待，则等待时间由桂冠公司决定，等待后仍然可以解除协议。(2)未经桂冠电力同意，不得以任何形式抵押土地使用权给第三方。泳臣房产违反土地抵押约定，则应当按日支付违约金，每日违约金标准为基本建设开发费的万分之三，并且赔偿桂冠公司因此而产生的一切损失。(3)泳臣房产不能按本补充协议工作周期规定的时间完成有关工作的，视为违约，泳臣房产每天应向桂冠电力支付已收价款万分之二的违约金。如逾期30天则视为泳臣房产无力继续履行协议，桂冠电力有权单方面终止协议。(4)如泳臣房产无法按协议约定的时间交付工程，桂冠电力有权要求泳臣房产按日支付违约金，每日违约金为基本建设开发费的万分之三。如果泳臣房产无法按时取得定向开发建设房产的《南宁市房屋所有权证》及他项权利证书，则应当按日支付违约金，每日违约金为基本建设开发费的万分之三，并且赔偿桂冠电力因此而产生的一切损失：包括银行的贷款利息、银行的罚息、诉讼费用、律师费用、装修费用、误工费用、交通费用、因重新购建而产生价格上涨的损失等。

　　《补充协议》签订后，至2006年9月7日，桂冠电力向泳臣房产以分期支付的方式，总共支付11050万元用于办公楼建设。2006年12月5日，泳臣房产完成办公楼四层楼面结构工程。2006年12月10日，工程全部停工。2007年5月23日，南宁市建设行政主管部门在财富国际广场工程质量事故处理工作协调会议纪要上明确认定：该工程存在的安全和质量问题，属重大工程质量事故。泳臣公司在建设过程中每期工期均有迟延，至合同约定交付之日2008年2月29日已根本无法实际交付，且该工程至今处于停工状态，至今未取得商品房预售许可证。

　　2007年7月30日，桂冠电力起诉称，签约后由于泳臣房产存在工期延误、质量不合格等多处严重违约行为，已经构成根本违约，合同目的根本无法实现，据此请求法院判令：(1)解除协议；(2)泳臣房产返还桂冠电力已付投资款及利息；(3)判令泳臣房产支付工期逾期违约金5187万元；(4)判令泳臣房产赔偿桂冠电力办公楼项目损失13123.3万元。

　　一审法院将案件的争议焦点归纳为：(1)本案合同的性质及效力问题；(2)履行合同中哪方当事人违约，违约方如何承担责任问题以及合同应否解除问题。{2}关于第二个争点，法院认为，泳臣房产在建设过程中每期工期均有迟延，至合同约定交付之日（2008年2月29日）已根本无法实际交付，且该工程至今因质量事故仍未能复工，致使桂冠电力购买办公综合楼的合同目的不能实现，泳臣房产构成根本违约，符合《合同法》第94条第1款第4项规定的合同法定解除条件。

　　对合同解除后的责任承担问题，一审法院认为，本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。根据《合同法》第97条，判令由泳臣房产返还桂冠电力购房款11050万元及赔偿桂冠电力重置办公综合楼的损失13123.3万元。

　　关于逾期违约金，一审法院认为，由于本案合同本质上属于房屋买卖合同，合同中关于施工工期和抵押土地的内容约定不符合房屋买卖合同的特征，并且根据《合同法》第97条的规定，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，一审法院不支持违约金请求。

　　泳臣房产不服，上诉至最高人民法院。

　　（二）争点

　　合同是否应当解除；若合同解除，本案该如何处理。

　　（三）判决

　　关于合同是否应当解除，二审法院认为，“依据本案事实，现泳臣房产并未按期交工，依据双方合同约定，桂冠电力有权解除合同”。

　　对合同解除后的责任承担问题，桂冠电力诉请泳臣房产返还购房款、支付违约金并且赔偿购房款利息损失、办公楼重置费损失。

　　关于返还购房款及利息，二审法院认为，根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，应由泳臣房产返还桂冠电力购房款和利息。

　　关于违约金，二审法院认为，“合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金”。因此，法院不支持违约金请求。

　　关于办公楼重置费用，二审法院认为，“鉴于本案合同解除后桂冠电力另行购买办公楼等需要支付费用，而泳臣房产专门按照桂冠电力的要求定向建设的住宅楼和商品住宅小区，合同不履行后也会给泳臣房产造成一定损失。综合考虑本案的实际情况，本院酌定泳臣房产赔偿桂冠电力损失1000万元”。

　　二、案例评析

　　本案判决表面上与目前多数学说和司法实践很不一致。从案例研究角度言，此种情形，既可以对判决本身展开批评，也可以在承认结论本身合理性的基础上，对判决理由进行重构，当然也可以通过各种论证主张该案确立了全新的规则。但根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，我国的案例指导制度与传统大陆法系和英美法系的判例制度存在较大的不同，其指导性案例由最高人民法院发布，且要求“各级人民法院审判类似案例时应当参照”。不仅如此，综观《关于案例指导工作的规定》，并没有条文涉及指导性案例的废除。也就是说，即使学界激烈批评，要废除已发布的指导性案例有相当大的难度，与多数学说和现有审判实践不一致的指导性案例也“应当参照”。此种情形，分析其是否确立了全新的规则还是仍然从属于原有的学说及实践框架，对于各级人民法院的正确“参照”就显得十分重要。也就是说，在今后指导性案例的研究过程中，如何在与现行学说、审判实践的对比过程中发现各指导性案例的“指导性”和“指导效力范围”，是案例指导制度研究中不可避免的问题之一。

　　基于这样的考虑，本评析过程并不是简单地否定案例本身，而是假设今后最高人民法院发布的指导性案例若与多数学说和审判实践存在较大不一致时，学界该如何应对的问题，本文拟提供一种较为温和的解决思路，试图促进学说和实务的互动，即如何通过判例识别技术发现和限定判例中的先例规范。不仅如此，鉴于《公报》案例的指导作用，本文选取的该案例本身也可以在某种意义上被称之为“指导性”案例。在正式的指导性案例发布以前，以《公报》刊载的案例为切入点，也是目前可能的方法之一。{3}

　　（一）本案判决思路

　　本案的基本案情是因一方当事人的违约行为符合合同约定的解除条件，解除权人行使解除权而解除合同。{4}案情较为简单，但问题是解除后的责任承担问题。一审法院和二审法院都认为，“合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金”，并以此为由否定了合同解除权人的违约金请求。该判决理由的基本逻辑如下：(1)违约金责任属于违约责任，而违约责任以合同关系的存在为前提，故违约金责任以存在合同关系为前提；(2)合同关系因合同解除而消灭；(3)既然合同关系已消灭，合同关系不再存在，是故，违约金责任也不复存在。

　　本案的这一逻辑思路的焦点，在于合同解除与违约金责任能否并存，本文拟围绕该点作一简要评析。

　　（二）现行法律及学说状况

　　我国现行法律体系中，法律仅规定合同解除后不影响当事人要求赔偿损失的权利（《合同法》第97条、《民法通则》第115条），对合同解除是否影响当事人要求支付违约金的权利，未作明确规定。但最高人民法院的司法解释及其他文件中的规定涉及了违约金与合同解除之间的关系。如最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发40号）第8条中规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第98条的规定进行处理。”另外，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释11号）第17条第1款规定：“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。”该款也在一定程度上表明出租人在解除租赁合同时可以请求支付违约金。

　　我国多数学说认为，因一方当事人的违约导致合同解除时，对方当事人可以要求支付违约金。{5}其论证理由多从《合同法》第98条出发，认为该条规定的“合同中结算和清理条款”包括了违约金条款。{6}当然，也有学者认为，第98条规定的“结算和清理条款”到底是否包括违约金条款，学者多数语焉不详，实务中也各行其是，因此不能从该条寻求合同解除与违约金责任并存的依据。{7}

　　很明显，上述案件的判决，并没有遵循多数学说的解释，与法发40号第8条的规定也不相一致。

　　（三）本案在《最高人民法院公报》案例中的定位

　　关于合同解除与违约金之间的关系，除上述案件外，《公报》中也有相关案例刊发。主要有以下两则案件。

　　1．新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案（以下简称“新宇公司案”）

　　该案中，法院认定新宇公司在合同约定的期限内未办理产权过户手续，已构成违约，但以支付的履行费用过高为由否定了非违约方的继续履行请求，并允许违约方解除合同。该案中，法院在判决合同解除的同时，判决“新宇公司赔偿上诉人冯玉梅逾期办理房屋权属登记过户手续的违约金及其他经济损失68万元”。{8}

　　2．广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案（以下简称“仙源房产案”）

　　该案本身并不是合同解除纠纷，但在最高人民法院再审判决理由中涉及到了违约金与合同解除的关系。该案判决书中载明：“《股权转让及项目合作合同》第5条第1款的内容为：若中鑫公司、理财公司不能按约定完成办理股权转让的全部法律手续，视为违约，中鑫公司应无条件退还仙源公司投资款并承担出资总额每天1％违约金。……根据该违约责任条款，只要中鑫公司违约，就应按每日1％支付违约金，仙源公司还可以要求解除合同，至于是选择解除合同还是选择要求继续履行合同，则是仙源公司的法定权利。”{9}

　　上述两则案件，合同解除与违约金的关系虽然并未成为案件的争点，但两则案件中隐含的判决思路，值得关注。即：合同解除并不影响违约金的请求。事实上，从《人民法院案例选》刊载的相关案件来看，《合同法》实施以来，司法实践中也倾向于合同解除与违约金责任并存。{10}法发{2009}40号第8条也明确肯定了合同解除后还可以请求支付违约金。

　　但本文所评述案件认为“合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金”。也就是说，该案认为合同解除后，因合同关系消灭，违约方无须承担违约金责任。若仅仅根据最高人民法院的这一说理，最高人民法院的作法可以说是完全改变了传统的司法实践，因此，这一判断是否构成了法的续造或价值补充，就值得探讨。

　　（四）本案指导效力范围

　　如前所述，若按照最高院裁判摘要，合同解除后，违约方不再承担违约金责任。但是《公报》刊载的裁判要旨或裁判摘要本身并不是“判例”。{11}要判断这一有别于传统做法的判决理由是否构成法的续造或新的裁判规范，是否可以作为“先例规范”来看待，需要对判决中的法理作一“抽取工作”。通常来说，要构成一个先例规范，需要进行“要件a＋要件b＋事实＝特定的法律效果”的规范抽取工作。在这一过程中，通过案情与结论的对应关系来解释“先例规范”的效力所及范围是常用的方法之一。{12}因此，解读《公报》案例时，如何解读个案本身的案情也是关键点之一。

　　在先例规范抽取过程中，须避免案例指导效力范围的一般化倾向。具体到本案，所评述案件表面上似乎表明了“合同解除与违约金责任不得并存”的一般性法理，但若结合该案案情加以分析，事实并非如此。

　　该案中，双方当事人约定了迟延履行违约金和抵押土地违约金。最高人民法院判决根据《合同法》第97条规定，在要求泳臣房产返还桂冠电力购房款和利息的同时，“综合考虑本案的实际情况，本院酌定泳臣房产赔偿桂冠电力损失1000万元”，肯定了该条规定的“赔偿损失”。在此基础上，以合同解除后“违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金”为由，否定了桂冠电力的违约金请求。这一判决思路表明，与其说法院以合同已解除为由否定了当事人的违约金请求，不如说是因为已判令永臣房产赔偿了桂冠电力的损失而否定了违约金请求。

　　如此认识的原因在于，赔偿性违约金在本质上属于损害赔偿额的预定，与损害赔偿存在交叉的可能性。根据《合同法》第114条和《合同法解释（二）》第28、29条的规定，法律要求当事人在确定违约金条款时，应当估计到一方违约可能给另一方所造成的损失，违约金数额不应与将来违约所造成的损失不相称。如果违约金数额过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少，而违约金数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求增加。据此，违约金具有明显的填补损失功能。{13}也正是赔偿性违约金的损失填补功能决定了若违约金请求权与损害赔偿请求权指向的是同一损害，应避免同时适用或进行数额调整。因为此时若允许债权人在请求违约金的同时继续获取损害赔偿，就会出现债权人双重获益的结果。{14}基于该法理，所评述案件也可以被解读为由于已赔偿了债权人因违约而遭受的损失，此时不得再请求违约金。也就是说，合同解除后，若根据《合同法》第97条规定的“赔偿损失”中已涵盖了违约金所指向的损害，{15}此时不得再请求违约方承担违约金责任。如此一来，结合本案案情，所评述案件裁判要旨中所表述的“解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金”，实质上指的是“因《合同法》第97条规定了合同解除后的赔偿损失，违约方的责任承担方式表现为损失赔偿，若该损失赔偿足以补偿非违约方的损失，合同解除的后果，违约方的责任承担方式不再表现为支付违约金”。

　　同样地，若将所评述案件解释为赔偿性违约金责任与损害赔偿责任之间的关系，而不是合同解除与违约金责任之间的关系，该案件判决所体现的法理和多数学说及传统司法实践就不至于出现极大的反差。原因在于，一方面，若将所评述案件解释为因损害赔偿足以弥补损失而否定违约金请求，则多数学说所坚持的“合同解除并不影响违约金之请求”的法理也得以维持。另一方面，如此解读，《公报》刊载的其他两则涉及违约金与合同解除的案例也得以说明。（1）在新宇公司案中，因损害赔偿不足以弥补当事人的损失，故在合同解除后仍判令违约方同时承担迟延履行违约金和损害赔偿责任；（2）在仙源房产案中，因案件说理未提及损害赔偿，无须处理损害赔偿与违约金之关系，故合同解除与违约金并存。同理，《人民法院案例选》刊载的下级审案例中肯定合同解除与违约金责任并存的现象也得以说明：（1）在农工商超市案中，当事人未请求损害赔偿，而只请求违约金，故无须就违约金与损害赔偿之关系作出处理，故合同解除与违约金责任并存；（2）在避风塘案中，更是鲜明地提出了在确定违约金数额时，“对避风塘公司的加盟费损失不再予以考虑”，考量了损害赔偿与违约金之间的关系，因损害赔偿不足以弥补全部损失，故肯定了合同解除情形下的违约金支付请求；(3)在强佑房产案中，非违约方只请求解除合同并要求支付违约金，并未涉及损害赔偿问题，无须调整违约金与损害赔偿之间的关系，因此肯定了合同解除情形下的违约金支付请求。

　　不仅如此，若将所评述案件解释为合同解除时的赔偿性违约金责任与损害赔偿责任之间的关系，而不是合同解除与违约金责任之间的关系，该案件判决所体现的法理也不至于对交易实践产生极大的冲击。以商品房买卖为例，建设部、国家工商总局《商品房买卖合同范本》第7条和第9条分别规定了“买受人逾期付款的违约责任”和“出卖人逾期交房的违约责任”，前者规定“逾期超过＿日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的＿％向出卖人支付违约金”，后者规定“逾期超过＿日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起＿天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的＿％向买受人支付违约金”。该合同范本中明确约定了解除合同后仍然得以要求支付违约金。若将所评述案件的指导效力范围理解为合同解除时不得请求支付违约金，势必对该合同范本带来极大的冲击，这两条范本条款不得不做出修改。但所评述案件的指导效力范围理解为合同解除时的赔偿性违约金责任与损害赔偿责任之间的关系，此等条款则不受影响。因此，从交易实践出发，也应当将所评述案件的指导效力范围理解为合同解除时的赔偿性违约金责任与损害赔偿责任之间的关系。

　　结合上述分析，笔者认为，若假设该案具有“指导性案例”的指导作用，其发挥指导效力部分，不在于合同解除时不承担违约金责任，而在于合同解除之情形，若其中的损害赔偿责任足以弥补非违约方的损失，可不支持赔偿性违约金请求。这一“指导性效力”并没有否定学说和传统司法实践的作法，没有否定合同解除与违约金请求得以并存之法理，只是就合同解除情形的损害赔偿与违约金支付的关系作出了判决。因此，本案判决并未确立改变传统学说和司法实践的一般性法理的“原理判决”，而应归属于“事例判决”。

　　（五）本案判决遗留问题

　　就所评述案件作上述解读后，该案判决与多数学说和传统实践的矛盾得以部分解决。但即使做如此理解，该案判决仍面临以下诸多问题。

　　首先，违约金请求权的优先性问题。由于赔偿性违约金是双方当事人对违约导致的损失金额的预定，源于双方当事人的约定，因此，即使损害赔偿本身足以涵盖赔偿性违约金所预定的损害赔偿，但考虑到对当事人意思自治的尊重，违约金请求权与损害赔偿请求权并非立于债权人可自由选择的地位，而是有违约金请求权的场合必须行使违约金请求权。也就是说，在考虑合同解除时违约金与损害赔偿之间的关系时，应当考虑到合同解除时的损害赔偿包括了违约金指向的违约损害和此外的损害，为尊重当事人的意思自治，判决中应先肯定违约金支付请求，然后依据《合同法》第114条确立的违约金调整方法调整即可：或认为违约金已涵盖了损害赔偿，不再支持损害赔偿请求；或认为违约金低于造成的损失的，依当事人之请求，可增加相应的数额。因此，若从该角度言，以损害赔偿足以涵盖违约金所指向的损害为由否定违约金请求的判决思路，有违背当事人意思自治之嫌，尚有可商榷之处。而且，依《合同法》第114条及《合同法司法解释（二）》第27条的规定，若要调整违约金与实际损失之间的关系，须当事人“请求人民法院或者仲裁机构”调整或“通过反诉或抗辩的方式”请求调整。本案中，违约方就损害赔偿数额提出抗辩是否属于此处所谓的“请求调整”，当有商榷之余地。若不构成“请求调整”，该判决本身就存在着“职权主义”之嫌。{16}因此，从这点上来说，该判决是否确立了合同解除情形可不予考虑违约金请求权的优先性而直接判决赔偿损失的规则，仍值得推敲。

　　其次，本案中确定的1000万元的损害赔偿，其指向的损失究竟为何不甚明确，再加之学说中就合同解除时的损害赔偿范围多有争议，{17}本案所确立的合同解除情形之损害赔偿与违约金的调整方法也面临一些困难。原因在于，未明晰合同解除情形之损害赔偿所涵盖的范围，就无法厘清违约金所指向的损害与损害赔偿所指向的损害是否存在重复填补的问题，因而也就无法就两者作出调整。因此，合同解除时的损害赔偿究竟是否包含了违约损害赔偿，尚须学说和案例的进一步积累。

　　最后，本案中约定的违约金，究为惩罚性违约金抑或赔偿性违约金，尚有不同理解之可能。依本案系争合同的约定，合同条款中的用语是在约定的违约金之外“并且赔偿”办公楼重置费等损失。若将其理解为惩罚性违约金，亦未不可。由于此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响，债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或请求不履行所生之损害赔偿。{18}若如此解读本案约定的违约金，本案中的损害赔偿与违约金就得以并存。当然，惩罚性违约金的约定是否合法有效，亦有可能援引《合同法》第52条等，通过无效等制度来规范此类条款的效力。但是，法院判决理由中并未涉及惩罚性违约金是否有效的判断，而是围绕合同解除后能否要求支付违约金做出判断。这是值得商榷的。也就是说，如果要否定本案的违约金请求，否定违约金条款本身的效力，更具有说服力，亦不至于对多数学说和传统实践造成极大的冲击。

　　正因为该案判决存在着上述诸多问题，姑且不用说《公报》刊载的裁判摘要的简单解读（即合同解除后不得要求支付违约金）难以获得法律共同体的认同，即使将本案的“指导效力范围”做限定性解读后（即本案实质上是针对合同解除情形之损害赔偿与违约金的关系所作的判决），要获得法律共同体的共同理解和承认，也是颇有难度的。因此，本案判决能否形成具有一定约束力的“先例性规范”，尚待今后作进一步观察。{19}当然，本案中所涉及的合同解除情形之损害赔偿与违约金之间的关系，作为学说中容易忽略的问题被揭示出来。在问题意识方面，该判决仍具有非常积极的意义。

【作者简介】

周江洪，单位为浙江大学。

【参考文献】

{1}案件详情参见最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书，载《最高人民法院公报》2010年第5期。

{2}一审法院认为名为基地定向开发，实为房屋买卖合同；二审法院未就此作出判断。此处略过。

{3}关于《公报》案例的地位，可参见傅郁林：《建立判例制度的两个基础性问题—以民事司法的技术为视角》，载《华东政法大学学报》2009年第1期。

{4}在这点上，一审法院援引了《合同法》第94条第1款第4项的法定解除条件肯定了当事人的解除权，实难赞同。二审法院纠正了一审法院的这一错误，虽未直接援引《合同法》第93条第2款，但其判决理由称“依据双方合同约定”，表明二审法院认为其并非为《合同法》第94条的法定解除，而是该法第93条规定的约定解除条件成就。二审法院的说理值得肯定。

{5}参见王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第701页；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第348页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第351页；柳经纬主编：《债法总论》，北京师范大学出版社2011年版，第287页。

{6}张驰：《违约责任条款地位论》，载《法学》2004年第12期；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第280、348页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第351页；柳经纬主编：《债法总论》，北京师范大学出版社2011年版，第287页。法发[2009]40号第8条也持该见解。

{7}姜强：《租赁合同解除后迟延履行违约金的计算》，载《人民法院报》2008年6月19日第6版。持反对意见的少数学说则认为，既然违约金是以有效合同的存在为前提，如果合同已经解除，则当事人之间只能产生恢复原状的义务，合同因解除而溯及既往地消灭，合同自订立时起失去效力，违约金条款也失去效力，当事人无权请求支付违约金。参见尹显忠主编：《新合同法审判实务研究》，人民法院出版社2006年版，第295页。

{8}案件详情参见《公报》2006年第6期。

{9}案件详情参见《公报》2010年第8期。

{10}涉及合同解除与违约金责任之间关系的《人民法院案例选》刊载“农工商超市（集团）有限公司诉上海伊塔纳旅游用品有限公司房屋租赁合同纠纷案”（《人民法院案例选》2007年第3辑第173页，以下简称“农工商超市案”）、“上海避风塘公司茶楼有限公司诉唐扣平等解除特许经营合同案”（《人民法院案例选》2007年第2辑第312页，以下简称“避风塘案”），“北京强佑房地产开发公司诉邱淦青不按期支付购房款请求解除房屋买卖合同并支付违约金案”（《人民法院案例选》2006年第1辑第156页，以下简称“强佑房产案”）等三则案件都肯定了合同解除与违约金责任并存。

{11}参见宋晓：《裁判摘要的性质追问》，载《法学》2010年第2期；大村敦志等：《民法研究ハンドブック》，有斐阁2001年，第318页。

{12}大村敦志等：《民法研究ハンドブック》，有斐阁2001年，第324页。

{13}参见柳经纬主编：《债法总论》，北京师范大学出版社2011年版，第280页。

{14}参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第344页。该作者进一步指出，此时应当优先适用违约金请求权。

{15}实务中也有法官从《合同法》第97条寻求合同解除时违约金责任得以并存的依据，认为在我国合同法理论和实践都将赔偿性违约金的性质定为损害赔偿的预定的背景下，《合同法》第97条规定的“赔偿损失”本身就隐含了合同解除时的违约金支付可依该条请求，参见姜强：《租赁合同解除后迟延履行违约金的计算》，载《人民法院报》2008年6月19日第6版。这一解读本身也表明，该条中规定的“赔偿损失”与违约金之间的关系会成为问题。

{16}法发{2009}40号第8条也规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”该规定本身也表明，违约金数额的调整，法院不得依职权行使。

{17}例如，王利明教授认为解除合同与损害赔偿并存时，该损害赔偿除了包括因不履行合同义务所致的损害，还应包括合同解除以后因恢复原状而发生的损害赔偿以及因当事人信赖合同能够成立并得到履行而产生的费用，但不包括可得利益赔偿，参见王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第306、307页；韩世远教授则认为，合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害赔偿，以履行利益（包括合同履行后可以获得的利益）为主，在不发生重复填补问题的前提下，也可以包括其他损害的赔偿（信赖利益、固有利益），但由于债权人自己债务的解放而获取的利益，须依损益相抵规则从中扣除，参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第278、279页。

{18}韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第342页。

{19}日本有学者认为，要形成“判例法”，需经判例和学说的互动而形成。通常来说，通过判例评释等各种方法，就判例做出解读，某种特定的“理解”逐渐成为最为合理的、共通的理解而得到法律共同体的承认，此时开始，该判例才作为先例而发挥其功能。即作为裁判规范拘束法官和当事人。这也正是判例得以形成判例法，进而发挥事实上的拘束力的本质所在。参见大村敦志等：《民法研究ハンドブック》，有斐阁2001年，第319页。