改革开放以来，随着经济建设的快速发展，我国对外劳务输出业务也发生了巨大的变化，已经形成规模。在上个世纪80年代初的时候，我国对外劳务派出人数每年仅有数万人，年收入不足亿元，而到2009年，我国全年派出各类劳务人员39.5万人，年末在外各类劳务人员77.8万人，营业额近90亿美元。截至2009年底，我国对外劳务合作累计完成营业额648亿美元；合同额674亿美元；累计派出各类劳务人员502万人。

　　劳务合作业务发展的过程中，也出现了一些亟待解决的问题，尤其是关系到劳务合同方面的纠纷和诉讼逐渐增多。近几年来，特别是2008年开始贯彻实施《劳动合同法》后，由于对法律理解的不同，外派劳务以《劳动合同法》为依据起诉对外劳务输出公司的案例大量增加。尽管相当多的案例都能得以调解或是依法处理，但也有一些涉案方不顾国家形象，在海外鼓动工人怠工、罢工、静坐、游行，甚至围堵我驻外机构，造成了恶劣的社会影响和国际影响，不仅给解决实际问题造成被动，也在一定程度上损害了中国对外开放的形象。

　　对外劳务输出行业纠纷多发且利润微薄，导致一些对外劳务输出公司不愿意积极开拓对外劳务输出业务甚至转行，一些地方政府为了避免麻烦也不再鼓励和支持本地对外劳务输出业务的发展。社会的巨大需求和正规的对外劳务输出渠道不足的矛盾日益突出，导致许多非法的黑中介死灰复燃。山东省2009年发生的11起劳务纠纷案件中，10起属于非法外派性质。类似情况严重影响了我国对外劳务输出行业的健康发展。因此，正确区分两种不同的法律关系，清楚界定外派劳务人员、对外劳务输出单位的义务和责任，依法准确处理劳务人员与对外劳务输出单位和国外用工单位的纠纷非常迫切。

　　本文结合具体的对外劳务输出纠纷案件，试图对劳务派遣和对外劳务输出的法律适用作一简要分析，以期对保护外派劳务和对外劳务输出公司的合法权益，促进我国对外劳务输出行业的健康发展有所助益。

　　一、对外劳务输出案件引发的问题

　　2007年4月，某地国际经济合作公司（下称“劳务输出公司”）与原告（下称“外派劳务”）签订了外派劳务合同即国际劳务输出合同（下称“外派劳务合同”），外派劳务合同约定外派劳务参加某中国公司在海外参股（49%，当地股东占51%）的独立法人公司（下称“用工单位”）在当地所承建的工程项目的施工建设，约定用工期限为24个月。在出国前，劳务输出公司对外派劳务进行了培训，并告知其当地气候条件等情况，外派劳务签字认可。

　　2008年4月，外派劳务以有病为由强烈要求回国。但是，经当地医院检查，没有发现任何疾病症状。据了解，实际原因是外派劳务认为当地气候条件差，不愿意继续履行外派劳务合同。用工单位为安全考虑同意其回国并为其办理了归国手续。

　　2008年11月，外派劳务回国后以劳动纠纷为由在对外劳务输出企业所在地劳动争议仲裁委员会，对劳务输出公司和用工单位的国内参股公司提起仲裁，要求各种费用索赔20万元，仲裁委员会认为该案不属于劳动关系范畴不予受理，外派劳务遂向仲裁机构所在地人民法院提起诉讼。

　　法院受理了该起诉讼。在诉讼过程中，原告（外派劳务）认为，当事人之间的关系是劳务派遣关系，应适用我国《劳动法》和《劳动合同法》，要求劳务输出公司和用工单位参股公司支付索赔费用。被告（劳务输出公司和用工单位参股公司）认为当事人之间的关系是对外劳务输出关系，该法律关系的性质是国际服务贸易合同，适用《合同法》，应驳回其诉讼请求，同时，不应将案外人用工单位的参股公司列为被告。

　　本案争议的焦点是对于外派劳务法律关系的定性，即该法律关系是对外劳务输出关系还是劳务派遣关系，应当适用《合同法》还是适用《劳动合同法》。

　　一审法院审理后，驳回原告诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉。二审法院审理认为，被上诉人（原审被告对外劳务输出公司）是国家商务部授予《对外劳务输出经营资格证书》并专门经营对外劳务输出的公司。被上诉人与外方公司（用工单位）签订了《劳务合作合同》，约定双方建立劳务输出合作关系。上诉人与被上诉人签订了《对外劳务输出合同》并填写了《劳务人员出国保证书》，上诉人与被上诉人之间形成了对外劳务输出法律关系，上诉人与外方公司之间形成雇佣劳务法律关系。在履约过程中，上诉人自己主动申请回国，且双方已就工资费用结算事宜达成协议，视为合同自行终止，依法判决驳回上诉，维持原判。

　　我们认为，对外劳务输出和劳务派遣是两种不同的法律关系，不能混为一谈，本文案例中一、二审法院适用法律得当，判决结果正确。但是，由于行业的特殊性和封闭性，再加上我国对外劳务输出的详细立法主要集中在行政规章领域，对这一领域有透彻了解的人并不多，因此，在实务界和理论界有着不同甚至相反的看法。一些人认为对外劳务输出无法可依，或者认为对外劳务输出是劳动关系，应适用劳动法。特别是在2008年1月1日《劳动合同法》实施后，因为该法对劳务派遣作了专门规定，很多人包括一些法律专业人员认为，《劳动合同法》关于劳务派遣的规定实际上包含了对外劳务输出的用工方式，认为对外劳务输出是境内劳务派遣的一种特殊形式，只不过派遣地不是境内企业而是境外企业，因此，对外劳务输出应当适用《劳动合同法》，一些法院和仲裁机构据此做出了与上述案例判决结果不同甚至相反的裁决。

　　我国并非案例法国家，尽管前述案件已经终审，但是，该案件对于其他案件和其他法院案件的审理只能起到参考作用，不能作为先例。因此，我们有必要在此进行深入分析，以期准确地区分两类不同性质的法律关系，正确把握对外劳务输出与劳务派遣的法律适用。

　　二、对外劳务输出和劳务派遣的概念界定与我国法律的相关规定

　　（一）对外劳务输出与劳务派遣的概念

　　《对外劳务输出经营资格管理办法》（商务部、国家工商总局令2004年第三号）第三条规定，“对外劳务输出是指符合本办法规定的境内企业法人与国（境）外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。”显然，此处所述的对外劳务输出不包括国内派遣企业将劳务人员派遣到国内用工企业，然后由国内用工企业再将劳务人员派往国外工程项目或海外机构工作的情况。我国《劳动合同法》在第五章第二节专门对劳务派遣进行了规定，但是没有明确界定劳务派遣的概念。根据本节规定的含义和相关法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位提供劳务，其报酬由用工单位向劳务派遣单位支付或以劳务费形式向劳务人员代发的一种用工方式。

　　（二）我国法律关于对外劳务输出的规定

　　从行业管理的角度来讲，从事对外劳务输出业务的单位应当遵守国家对于该行业的法律，接受国务院行政主管部门的行政管理，因此，对于该行业进行行政管理适用的法律是《对外贸易法》及国务院行政主管部门即商务部（原对外贸易经济合作部）和其他相关部门发布的行政规章。《对外贸易法》第十条规定，“国际服务贸易企业和组织的设立及其经营活动，应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。”多年来，我国除了1994年颁布的《对外贸易法》以外，原对外经济贸易部、原对外贸易经济合作部和后来的商务部等部门从行业管理角度出发，制定了一系列有关对外劳务输出的行政规章，如，1993年对外贸易经济合作部颁发的《对外劳务合作管理暂行办法》，2002年劳动和社会保障部、公安部与国家工商总局颁布的《境外就业中介管理规定》、2004年商务部与国家工商总局颁布的《对外劳务合作经营资格管理办法》等。

　　对外劳务输出行为本身实质上是对外贸易的一种形式即国际服务贸易。1994年7月1日起实施的《对外贸易法》第二条规定，“本法所称对外贸易，是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。”在我国立法和司法实践中国际服务贸易包括对外劳务输出，这与国际通行的规定相一致。《WTO服务贸易总协定》第一条第二款列举了国际服务贸易的四种形式，“为本协定之目的，服务贸易定义为：（a）从一成员境内向任何其他成员境内提供服务；（b）在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务；（c）一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务；（d）一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然的存在提供服务。”上述（d）项的规定明确将对外劳务输出列为国际服务贸易的一个部分。对外劳务输出作为国际服务贸易的一种形式，在外派劳务和对外劳务输出单位之间形成的是平等主体间的法律关系，因而属于民事法律关系而不是劳动合同关系，适用的法律应当是《合同法》。《合同法》第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

　　（三）我国关于劳务派遣的法律规定

　　劳务派遣涉及劳动者与用人单位、用工单位的关系，实际上属于以劳动关系为主的关系，因此，应当适用《劳动法》、《劳动合同法》和国务院劳动行政主管部门即劳动与社会保障部发布的行政规章。前些年劳务派遣问题并不突出，所以在我国原来的劳动立法中，对此没有明确的规定，随着劳务派遣的增多和对劳动者权益保护的增强，立法开始对劳务派遣进行明确的规定。《劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”但是，必须注意，该规定只适用于用工单位为境内单位的情况，该法第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”因此，对于为境外雇主介绍外派劳工即对外劳务输出不能适用《劳动合同法》关于劳务派遣的规定。因为法律规定的不同，对外劳务输出与劳务派遣两种法律关系具有截然不同的区别。

　　三、对外劳务输出与劳务派遣法律关系的区别

　　对外劳务输出的法律性质是国际服务贸易，其中主要法律关系即外派劳务与劳务输出单位的关系是平等主体间的民事合同法律关系；而劳务派遣的性质是劳务派遣企业雇佣劳动者，然后再派出到用工单位提供劳务，其中的主要法律关系即被派遣劳动者与派遣单位之间的关系是劳动关系。这两种法律关系貌似相同，一个是派往国内单位，一个是派往境外单位，但是，实际上两种法律关系有着各自不同的法律特点，存在着截然不同的区别。下面我们结合相关法律规定进行较为详细的分析。

　　（一）境内劳务派遣

　　1　劳务派遣中的法律关系

　　《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定，结束了我国劳务派遣长期无法可依的历史，第一次从立法上明确了劳务派遣机构的市场主体地位，对派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务关系作出了较为明确的规定。劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇佣和使用相分离，形成了“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。

　　《劳动合同法》规定的劳务派遣包括三方主体、两种契约和三种法律关系，形成了被派遣劳动者、派遣机构与实际用工单位之间复杂的三角关系，具体如图1表示：

　　如上图所示，劳务派遣中虽然与两方单位存在法律关系，但是，被派遣劳动者只与一个单位即派遣单位形成劳动关系。

　　2　境内劳务派遣的常见类型

　　（1）用人单位为了管理上的需要而派出自己的雇员到作为独立法人的子公司工作。

　　（2）用人单位为了避免大量解雇职工引起诸多麻烦（比如，经济补偿金数额巨大或影响社会稳定等）而将富余劳动力派往其他单位工作。

　　（3）由专门的劳务派遣组织长期聘用某些特殊工种的劳动者，来满足不特定第三方的特殊用工需求。其用工需求的特殊性，有的表现为用工时间是临时性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名钟点工在同一时期为多个家庭服务；有的表现为相关工种性质的特殊性，比如保安公司派遣保安人员为其他单位服务。

　　（二）对外劳务输出

　　对外劳务输出属于国际服务贸易的一种形式，开展对外劳务输出既有利于缓解劳务输入国个别行业劳动力不足的困难，提高其产业竞争力，也有利于中国与劳务输入国通过优势互补实现相互合作。它不只是单纯的劳动力输出，所以过去也称为“国际劳务合作”。

　　1　对外劳务输出中的法律关系

　　对外劳务输出中的法律关系内容比较复杂，包括了三方主体、三种契约和三种法律关系，从而在对外劳务输出内部形成了对外劳务输出公司、境外雇主与劳务人员之间复杂的三角关系。

　　2004年9月2日，商务部“关于执行《对外劳务输出经营资格管理办法》有关问题的通知”的第二条第七项规定：劳务人员出境前，对外劳务输出公司不但要根据与境外雇主签订的《对外劳务输出合同》与劳务人员签订《对外劳务输出合同》，而且要劳务人员与雇主签订《雇佣合同》，并承担境外管理责任，及时妥善处理劳务纠纷或突发事件。该办法明确了三方的法律关系和签订的合同名称，对处理此类案件具有指导意义。

　　因此，我国对外劳务输出是通过对外劳务输出企业、境外雇主和劳务人员三方签约实现的。在实施对外劳务输出项目时，对外劳务输出企业、境外雇主和劳务人员应分别签订合同，明确各自的责任和义务。三份合同的主要条款和内容必须一致。

　　（三）对外劳务输出与境内劳务派遣的区别

　　通过以上分析，由于对外劳务输出意义下的对外劳务输出的劳务义务履行地在境外，对外劳务输出人员的权利义务就不只受到国内法的调整。它与我国境内的劳务派遣有着本质的区别：

　　1　法律关系不同

　　对外劳务输出业务中，对外劳务输出公司和劳务人员之间并不直接形成劳动关系；而境内劳务派遣，派遣单位和劳动者之间形成劳动关系。

　　2　法律适用不同

　　对外劳务输出适用外贸法、合同法、双边条约等法律法规，还涉及到国际经济法和国际私法以及国际法的适用；而境内劳务派遣，只适用我国的劳动法律法规。

　　3　主体资格要求不同

　　对外劳务输出实行行政许可制，从事对外劳务输出的企业（对外劳务输出公司）应当取得对外劳务输出经营资格，雇主必须是在境外合法注册成立的公司，也就是一方主体必须涉外。而《劳动合同法》对境内劳务派遣企业的要求只是注册资金50万以上，无经营资格的限制，并且规定劳务接收企业（雇主）为境内企业。

　　4　合同内容不同

　　对外劳务输出合同的三个合同都会受到国外法律制度的影响，而境内劳务派遣，只受我国的劳动法律法规管制。

　　5　收取费用不同

　　对外劳务输出公司可以按与外方雇主签订的外派人员合同工资的一定比例收取管理费和手续费；而境内劳务派遣，劳动法规定是免费的。

　　6　责任承担不同

　　对外劳务输出中，对外劳务输出公司处于服务和管理的地位，其性质属于中介，法律规定只是协助维护劳务人员合法权益，而境内劳务派遣，劳动合同法规定可以用人单位和用工单位承担连带责任。

　　7　诉讼地位不同

　　对外劳务输出纠纷中，如果不是因为对外劳务输出公司对外派劳务违约原因发生的纠纷，外派劳务不能直接将对外劳务输出公司列为被告人；而境内劳务派遣用人单位和用工单位都可以列为被告。

　　8　诉讼程序不同

　　外派劳务与对外劳务输出公司的纠纷是民事合同纠纷，直接向有管辖权的法院起诉；而境内被派遣劳动者与派遣单位的纠纷属于劳动纠纷，应该先经过劳动仲裁。

　　四、案件的启发与思考

　　根据以上的分析，我们认为，本文开始所述案件的判决结果对于对外派劳务法律关系的定性是准确的，适用法律也是正确的。对外劳务输出公司与外派劳务之间是对外劳务输出关系，该法律关系的性质是国际服务贸易合同，应当适用合同法。外派劳务与用工单位的关系应当适用当地法律并根据双方签署的雇佣合同规定解决。

　　为准确区分两类不同法律关系，建议完善立法，从立法上明确上述事宜，因此，应尽快出台《对外劳务输出管理条例》，清楚界定对外劳务输出法律关系的性质，明确外派劳务、对外劳务输出公司、国外用工单位之间的义务和责任，保障当事各方的合法权益。针对某些外国不良雇主恶意违约等问题，我国应尽快与派出劳务人数较多的国家建立双边条约，加强所在国对于国际劳务合作中外派劳务人员合法权益的保护。政府要加大管制力度，取缔没有资质的黑中介，建立黑名单制度，加大惩处力度。加强对外派劳务的法律教育和履约诚信教育，教育外派劳务人员正确运用法律手段维护自己的权益。对于故意违反法律，破坏对外劳务输出秩序，鼓动外派劳务闹事的不法人员，依法予以惩处。要规范、鼓励和扶持有资质、遵纪守法、依法经营的对外劳务输出企业，为我国剩余劳动力通过正规渠道出国务工创造更多机会。对外劳务输出公司还应加强与国外雇主和我国驻外使领馆的联系，一旦发生外派劳务人员权利受到侵害的情况，应当及时采取措施协助外派劳务人员维护其合法权益。我们希望通过以上措施尽快使对外劳务输出行业走上规范、健康、快速发展的轨道。