马卫与上海华联罗森有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

法院：上海市浦东新区人民法院  案号：（2015）浦民一（民）初字第45221号

　　原告马卫，男，1984年9月3日生，汉族，户籍地甘肃省，现住上海市浦东新区。

　　被告上海华联罗森有限公司，住所地上海市闵行区。

　　法定代表人三宅示修，董事长。

　　原告马卫诉称，原告于2015年2月28日进入被告处工作。被告安排原告至浦东新区高斯路XXX号罗森紫薇路店从事超市店员工作。原告进入被告处工作后，被告一直未与原告签署书面劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。不仅如此，被告还给原告强行安排了大量的加班工作，且未足额支付劳动报酬。2015年5月26日被告无故开除了原告，其开除理由也完全不符合事实。2015年9月，原告向仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会认为原告与案外人上海添企实业有限公司（以下简称添企公司）签订劳动合同，并以劳务外包形式将原告派遣至被告处工作，故驳回了原告的所有诉请。原告认为，被告提供的劳动合同仅为复印件，且原告在被告处工作，由被告直接负责管理、培训以及考勤，双方不符合劳务外包的法律关系；被告的主营业务是零售服务，其将主营业务外包属恶意规避法律风险，应属无效；另外，添企公司不具备外包服务资质。综上，原告认为，原、被告之间存在劳动关系，故提起诉讼，要求判令:1、被告向原告支付2015年3月1日至2015年5月31日延时加班及双休日加班工资共计人民币3，437元；2、被告向原告支付2015年6月1日至2015年7月20日期间的病假工资3，366元；3、被告向原告支付2015年2月28日至2015年5月31日夜班费101.2元；4、被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金2，856元；5、被告向原告支付2015年2月28日至2015年7月20日期间未签劳动合同的双倍工资差额15，413元。

　　被告罗森公司辩称，被告与案外人添企公司建立外包服务关系，将店员岗位外包给添企公司。原告是添企公司的员工，并被添企公司分派到被告外包的门店从事店员工作。本案中原告涉及到的工资均不是被告支付，被告仅是按照外包协议将外包项目服务费支付给添企公司，添企公司如何发放原告等工资被告并不清楚。而且被告也没有对原告作出解除行为，仅是将之退还给添企公司，要求更换外包店员。因此原告劳动关系是与添企公司建立，与被告并没有劳动关系，原告的诉请事项的责任主体均非被告，应该予以驳回。综上，不同意原告的诉讼请求。

　　经审理查明，2015年2月27日，原告马卫在案外人添企公司填写了应聘人员登记表，并与添企公司签订了期限为2015年2月27日至2017年2月26日的劳动合同。该合同约定，原告同意添企公司将其派遣至本市包括但不限于下列单位从事工作:昌硕科技（上海）有限公司、上海华联罗森有限公司、英华达（上海）有限公司、信宜制药（上海）有限公司等；原告的岗位为营业员、工作地点为华联罗森张江紫薇路店等。次日，原告即被添企公司安排至本市浦东新区高斯路XXX号被告罗森公司下属的紫薇路门店从事店员工作。工作期间，原告由被告紫薇路门店的考勤系统记录出勤情况。2015年5月，被告罗森公司以原告上班过程中多次私自闭店等为由，向添企公司申请撤换原告。2015年5月26日开始，原告未再至上述门店工作。2015年9月22日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉请相同之请求。上述仲裁委员会于2015年11月20日作出裁决，对原告上述请求均未予支持。原告对此不服，遂提起本诉讼。

　　另查明，被告与添企公司曾签订期限为2015年1月1日起至2015年12月31日止的“业务外包协议”。该协议约定，被告将其店员岗位外包给添企公司，由添企公司按被告项目需求单要求为被告进行店员项目承包服务；添企公司为完成被告项目而雇佣的服务人员接受添企公司的工作指令，服从添企公司的管理；被告根据双方约定提供项目承包所需的生产条件，并按时、按额支付项目费用等。

　　以上事实，由经庭审质证，本院予以确认的:原告提供的仲裁裁决书、考勤记录、工资银行卡对账单；被告提供的业务外包协议、原告的劳动合同、应聘人员登记表、外包员工违纪处分申请单、撤换人员的电子邮件，以及原、被告的庭审陈述在案佐证。

　　本院认为，原告向被告主张工资报酬等劳动权利，应以其与被告之间建立了劳动关系为前提和基础。而劳动关系的建立一般应综合考虑个人与单位之间是否存在建立劳动关系的合意、个人是否接受单位的管理并从事单位所安排的劳动、单位是否支付个人相应的劳动报酬等因素来判定。原告虽然自2015年2月28日起在被告下属的紫薇路门店从事店员岗位工作，但从本院查明的事实看，首先，原告是在添企公司应聘并签订劳动合同后，根据双方劳动合同的约定并受添企公司的安排才至上述岗位工作。因此从建立劳动关系的合意来看，原告已明确知道自己是和添企公司之间存在劳动合同关系，并接受了添企公司的管理和安排至被告下属的门店工作。其次，原告并无充分证据证明，其在被告下属的门店工作，其劳动报酬系由被告直接支付。第三，被告已举证证明其与添企公司之间存在店员的业务外包服务关系，来说明原告实际在其下属门店工作的合理性原因。因此，原告仅凭其在被告下属门店工作的事实而主张其与被告存在劳动关系的意见，理由并不充分，且与事实不符，本院不予采信。同时，原告所称的被告将主营业务外包、添企公司无外包资质等，故该外包关系无效的主张，亦于法无据，本院不予采纳。由于原、被告之间并无劳动关系，故原告基于劳动权利、义务关系而提出的本案所有诉讼请求，均无事实和法律依据，本院难以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条  的规定，判决如下:

　　驳回原告马卫的诉讼请求。

　　案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员  程小勇

二〇一六年一月十五日

书记员  王亚楠

　　洪桂彬律师点评：本案是一起典型的真假外包劳动争议案件，劳动者直接起诉华联罗森而未同时起诉添企公司实乃诉讼策略有误。即使认定违法劳务派遣行为，也应同时起诉两家单位。本案的蹊跷之处在于超市的主营业务是零售，零售多由店员完成，故店员提供的劳动通常是用人单位的重要业务组成部分。通常，将主营业务外包发包单位很难完全脱离对员工的管理，否则产品和服务质量无从保证。不过本案华联罗森与添企公司签订有《业务外包协议》。明确外包员工实际由添企公司进行劳动管理，而劳动者不能提供充分证据证明实际管理权行使的主体，故败诉在意料之中。从本案来看，司法审查的重点包括：

　　1、员工究竟与谁签订劳动合同；本案员工实际与添企公司签订劳动合同，降低了认定假外包的可能性，假使该员工与添企公司未签订劳动合同，罗森公司的败诉风险将大幅增加；

　　2、业务外包协议有无约定管理权如何行使；本案罗森公司与添企公司签订的业务外包协议明确员工实际接受添企公司管理，此节对罗森公司极为有利，劳动者要反证，难度较大；

　　3、在业务外包履行中，发包单位有无向员工直接支付薪酬。本案中罗森并未与员工发生任何经济关系，则使得认定双方直接建立劳动关系难度极大（通常劳动关系应以发生经济关系为要件）。

　　依笔者猜测，但凡将主营业务外包，公司或多或少对员工进行劳动管理，只是上了法庭口说无凭，大家都得看证据了。