【案情简介】

　　上海某酒店管理有限公司于2011年1月31日注册成立，其经营范围包括酒店管理（不含食品生产经营）、卡拉喔凯厅、卡拉喔凯包房（电脑存储点唱系统）等。

　　赵某办理了“上海市娱乐场所IC卡”，2011年12月10日至2013年5月26日，该卡记载有赵某该期间在上海某酒店管理有限公司的出入时间。

　　上海某酒店管理有限公司每月支付赵某的提成由三部分组成：赵某所带团队人员每人每天上班25元的提成、客人消费酒水10%的提成、赵某所带团队人员订房0.02%的提成。

　　2013年4月15日，因赵某购房所需，上海某酒店管理有限公司为赵某开具了收入证明。

【仲裁结果】

　　2013年8月2日，赵某向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令上海某酒店管理有限公司：1、支付其2013年3、4月工资差额7800元及拖欠工资25%的补偿金1950元；2、支付其未签劳动合同双倍工资差额28606元；3、支付其2011年3月至2013年5月期间休息日加班工资300906元、法定节假日加班工资39159元；4、支付其解除劳动关系经济补偿金35758元；5、返还其保证金5000元；6、为其补缴2011年3月至2013年5月期间的社会保险费。该仲裁委员会作出裁决，对赵某提出的六项请求，不予支持。

　　赵某对裁决书不服，遂诉至一审法院。

【一审情况】

　　原告诉称：原告于2011年3月8日起进被告处工作，职务是公关部经理，工作时间为每晚6时至11时半（被告所属KTV营业时间），原告持上海市公安局发放的《上海市娱乐场所工作人员IC卡》打卡作上下班考勤。原、被告双方约定每月基本工资为6000元，并按介绍客户营业业绩提成，由被告于次月的20日前后支付每月劳动报酬。入职之初，原告就向被告提出要求签订劳动合同，但被告多次推诿，而且于2012年8月强行向被告征收了入职保证金5000元。被告在开业初期以现金形式向原告等员工发放工资，2012年4月起由于业务量增加，每月工资额较大，被告改为以银行现存或转存方式支付劳动报酬。原告2012年6月至2013年5月为止的12个月工资收入为171632元，月平均工资为14303元。2012年8月，原告再次提出签订劳动合同并要求缴纳社保及公积金，被告仍拒绝并不断推诿，故原告于2013年5月提出离职，并于同月28日办理了离职手续。

　　被告辩称：双方之间不存在劳动关系，而是业务上的合作关系。双方未签订任何合同，被告未发放原告工资，原告获取的仅仅是消费提成，被告未对原告实施过管理及考勤，也没有要求原告固定上下班时间，原告及其团队所从事的服务也非被告的经营范围。被告作为KTV娱乐场所的经营者，为提高经营收入，经与原告协商，与原告建立合作关系，由原告自行招募并管理一支公关团队，在被告经营的KTV场所为前来娱乐消费的客人提供如点歌、陪唱等服务。当然，原告及其团队成员在服务过程中也必须遵守被告经营场所的相关规定，更要遵纪守法。原告及其团队成员的收入并非被告支付的工资，而是以客人支付小费及产生的消费来提成。因此，被告与原告之间不是管理与被管理的关系，双方之间并未形成事实劳动关系。原告所持有的IC卡，这是公安机关基于KTV娱乐场所的特殊性，为方便对娱乐场所从业人员（主要针对公关小姐）实施管理而制定的措施，以免发生冶安问题。当前社会上KTV娱乐场所除量贩式以外，基本均采用类似的经营方式，即由一个或数个所谓的公关经理各自招募并管理一个公关团队，不定期地驻在某个KTV经营场所，向前来消费的客人提供相应的服务，赚取客人支付的小费以及分离客人消费的一小部分提成，此种团队或其成员的流动性较大，不会与KTV场所形成长期稳定的关系。而且原告所提供的服务并非一种正当职业，不符合现行法律规定。且双方之间并非劳动关系，不应在劳动争议纠纷案件中予以处理。

　　一审法院审理后认为，本案的争议焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系。在事实劳动发生期间，劳动者应是从属于用人单位，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，两者之间形成一种长期稳定的管理与被管理关系，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。根据本案的事实，首先，原、被告仅约定了提成，而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均没有涉及，而就双方对于原告所得提成的约定内容而言，其实质是一种纯粹的商业利益分成，并未提及是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准方面的事项，原告所提供的收入证明，是其为购房所需而要求被告开具，该证明上载明的内容与实际不符，并不能代表被告认可与原告之间存在劳动关系；其次，被告确实从事经营卡拉喔凯厅、卡拉喔凯包房等业务，但原告所提供的业务是其团队人员陪客人喝酒、唱歌等，暂且不论是否属于被告的合法经营范围，至少其从事的该项工作不是被告的主要项目；最后，在双方关系存续期间，原告主张被告对其实施了考勤和其他管理，但其所提供的IC卡系公安机关统一制作，娱乐场所从业人员在从业场所佩挂IC卡、上下班刷卡系公安机关的一项管理措施，而被告方无法直接获取IC卡内相关的记录，被告所提供的员工考勤中没有原告的出勤记录，原告亦无证据证明被告另有一套对原告等的考勤记录，故无法以此认定被告对原告进行了劳动管理。原告趋于其获得较高提成目的而频繁出入的状态，不能认定为原告接受被告管理和指挥的事实。因此，原、被告之间虽然均具备建立劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，维系两者的仅仅是对于提成而不反映任何人身隶属方面的特征。因此，一审法院认为双方之间不符合建立劳动关系的构成要件。原告要求被告支付2012年7月至2013年5月期间未签劳动合同双倍工资差额28606元、2011年3月至2013年5月期间休息日加班工资141728元、法定节假日加班工资14964元、解除劳动关系经济补偿金35758元的诉讼请求，均基于双方存在劳动关系而提出，鉴于双方之间无法认定为劳动关系，故对原告的上述诉讼请求，一审法院均不予支持。关于原告所主张的工资差额，一审法院经审理后认为，其性质不属于劳动报酬，仅仅是原告基于双方的合同关系而取得的提成，原告认为尚未结清，而被告认为已经结清，双方均未提供相应的证据予以证实，鉴于该请求不属于劳动争议案件审理的范畴，故在本案中不予处理，原告如有证据证明被告尚未付清提成，则可以另行主张自己的权利。25%经济补偿金在劳动合同法实施后就不再适用，故一审法院不予支持。保证金的性质是根据双方的关系而认定，由于原、被告之间并非劳动关系，因此是否返还应当根据合同法的相关规定予以处理，亦非劳动争议案件审理的范畴，在本案中亦不予处理，原告可以另行主张自己的权利。原告的社会保险及公积金的诉讼请求，均非法院民事案件的审理范围，故一审法院不作处理。

　　据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回原告赵某的诉讼请求（不包括不予处理部分）。

　　赵某不服一审判决，向二审法院提起上诉。

【二审判决】

　　赵某上诉称，双方虽然未订立劳动合同，但是符合订立劳动合同的要件。双方之间符合劳动法上的事实劳动关系。

　　二审法院另查明，二审审理中，上诉人赵某陈述，其在被上诉人上海某酒店管理有限公司的工作内容就是将“小妹”带至包房中上班，其就出来了，“小妹”就是陪客人唱歌、喝酒。……假如某天没有任何客人，其这天也就没有收入。此一事实，有二审审理笔录所记载的内容佐证。

　　二审法院认为，上诉人赵某所主张的上诉请求均建立在其与被上诉人上海某酒店管理有限公司之间存在劳动关系的基础之上。然纵观本案，首先，根据一、二审查明的事实，赵某每月所得到的提成收入，其实质是一种纯粹的商业利益分成，而无需考虑是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准条件；其次，该公司的经营范围系酒店管理（不含食品生产经营）、卡拉喔凯厅、卡拉喔凯包房（电脑存储点唱系统）等，暂且不论“小妹”陪客人唱歌、喝酒是否属于该公司的经营范围，至少不是该公司服务的主要项目，且双方之间亦无建立劳动关系的合意。因此，赵某与该公司之间并不构成劳动法意义上的劳动关系。在此情形下，一审法院根据查明的事实依法所作的判决正确，应予维持。上诉人赵某的上诉请求（不包括不处理部分），理由不能成立，二审法院不予支持（不包括不处理部分）。

　　据此，二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。