一、劳动合同解除权消灭问题的提出

　　关于行使劳动合同解除权是否应受时间限制的问题，有学者作了否定回答。但实务中有如下两则案例触及问题所在。

　　案例一，某公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者依《劳动合同法》第38条第1款第3项享有的解除权，可否在其被追究刑事责任期间，公司依《劳动合同法》第39条第6项解除劳动合同之际行使？答案是否因公司已补缴社会保险费而不同？

　　案例二，甲企业依法制定的规章制度规定，职工连续旷工两个月，企业可解除劳动合同。现职工乙连续旷工半年余。甲在乙旷工半年之际依《劳动合同法》第39条第2项主张解除合同的效力是否受此时乙刚患精神分裂症住院治疗事实的影响？

　　我国《劳动法》和《劳动合同法》规定的解除与终止均不发生返还性债务关系法律后果，只发生向将来消灭合同的效力。立法上二者界分的标准主要是结束劳动关系的条件和程序不同。劳动合同的终止条件主要是合同期满和合同主体资格消灭，且程序上是无需意思表示的自行终止。而解除的意思表示则是劳动合同解除的必经程序且是劳动合同结束的效力根据。对同一劳动合同，尽管不论由何方当事人依据何种解除权规范基础解除，其最终结果都是提前消灭劳动合同关系，但不同的解除权规范基础可能有不同的附随法律效果（如是否支付经济补偿金），由此引发同时或者先后发生的，而是否支付经济补偿的附随法律效果又相互对立的数个解除权之间，在特定的时空中如何协调的问题。换言之，对于同一劳动合同，一个解除权的实际行使是否必然导致另一个解除权的消灭，或者一个解除权是否伴随着其赖以发生的条件的消失而消灭，仍有进一步探讨的必要。

　　二、民法上解除权消灭原因的考察

　　我国劳动法历经了一个与西方国家劳动法相反的发展过程，它沿着公法私法化道路发展，与后者私法公法化的发展路径恰成对照。我国《劳动法》上用人单位概念的提出就是公法私法化的生动体现。在计划经济时代，国家对包括劳动就业在内的社会生活实行严格而全面的控制，单位没有用人自主权。只是在社会主义市场经济体制的逐步建立和完善过程中，构建市场主体的内在需要使得单位成了政府逐步让渡“用工自主权”的对象。有了用人自主权的单位于是便名正言顺地有了用人单位的称谓；即用人单位概念的确立旨在强化单位的用人自主权并对抗来自于政府干预的习惯思维。不管发展路径是公法私法化还是私法公法化，劳动法完成自己建构的结果都是它相对独立于民法并系属于社会法领域。二者可谓殊途同归。

　　劳动法与民法有理论上的渊源关系，为我们从民法中汲取养分解决劳动合同法问题提供了可能。民法上，为了尽快结束解除权行使的不确定状态，稳定法律关系，作为财产权之一的解除权，它的消灭原因除包括各种财产权共通的一般消灭原因（抛弃、行使解除权、解除条件成就）外，尚有除斥期间经过、相对人催告、债权关系或债务不履行消灭等特别消灭原因。除斥期间也称预定期间，指法律直接规定或当事人依法确定的某些形成权预定存续期间。解除权的行使未定期间，相对方可定合理期限，催告解除权人予以明确是否解除，如其逾期未作出解除的通知，则解除权消灭。以债务不履行为原因的解除权，随债务或债务不履行的消灭而消灭。此外，民法判例和学说所开发的权利失效理论也可使解除权消灭。所谓权利失效，是指权利人在相当期间内不行使权利，致使相对人有正当事由信赖权利人已放弃权利的，则发生权利不得再为行使的效力。否则权利人前后的行为将发生矛盾，也将有损义务人已建立的合理信赖，违背诚信原则。权利失效是禁止权利滥用的一种特殊形态。

　　我国《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”它明文确立了除斥期间经过与相对人催告是合同解除权消灭的两种特别原因。

　　三、劳动合同解除权消灭的具体规则

　　上述民法上解除权的消灭原因，能否直接适用于劳动合同法领域，尚需进一步考察民法与劳动法的关系。一般认为，劳动法的诞生是与近代民法向现代民法的转变同步的。近代民法是市民社会的法，形成于资本主义社会初期。随着资本主义的发展，于是统一的市民法就分裂为资本的法与劳动的法。资本的法就是企业家的法，而劳动的法就是劳动者的法律，也就是现在的劳动法。由近代民法赖以立基的两个基本判断——民事主体平等性和互换性的丧失所决定，民法理念从形式正义向实质正义转变有其历史必然。于是以抽象人格为规制对象的近代民法就平稳地过渡到也兼顾具体人格保护的现代民法。劳动法正是现代民法关注劳动者具体人格的产物。劳动合同法是特别债法，特别之处就在于国家通过制定包括劳动基准法在内的强行性法律规范以直接配置当事人之间的权利和义务并在此范围内限制甚至排除当事人的意思自治。

　　我国《劳动合同法》没有仿照《合同法》第95条明文规定除斥期间经过与相对人催告是劳动合同解除权的消灭原因。但法定的除斥期间的缺位并不排除约定的除斥期间进行补位的可能，因为《劳动合同法》第17条第2款有关劳动合同约定事项的授权规定为当事人意思自治提供了足够的空间，在排除用人单位滥用其具体人格上的支配地位的范围内，当事人意思自治仍然是调整劳动关系的主要方式。所以，在司法实践中，对于当事人就劳动合同解除权约定的除斥期间，只要不违反劳动合同法保护劳动者合法权益的宗旨并不造成显失公正的后果，就应认可其效力。

　　回到前述案例，它们主要涉及的是债权关系或者债务不履行的消灭是否导致解除权消灭的问题。从逻辑上讲，此处的“债务不履行”应限缩性解释为违反积极作为义务的债务不履行，譬如《劳动合同法》第38条第1款规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等违反积极作为义务并可处于持续状态之中的债务不履行情形。如果涉及第38条第2款规定的以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动、或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全等加害给付情形，则应主要考虑适用除斥期间经过、相对人催告等规则。案例一中劳动者因公司未依法为其缴纳社会保险费所得主张的劳动合同解除权，应随公司补缴社会保险费的发生而消灭。

　　案例二中用人单位因劳动者旷工原本所得主张的劳动合同解除权，根据具体情况也应随劳动者患精神分裂症而消灭。包括精神分裂症在内的精神性疾病所引起的劳动给付障碍，不仅可以免除劳动者提供劳动的义务，也可能随着精神性疾病的发生而导致民事行为能力受限制或者完全丧失，进而阻却旷工事实的继续认定。当然，对劳动者旷工半年的工资报酬等问题，用人单位有权基于劳动合同的双务性质，主张同时履行抗辩而予以拒付。这两种情形的劳动合同解除权均因一方当事人违反积极作为义务，不履行依法缴纳社会保险费或者依约定提供劳动的劳动合同债务而引起，理应随债务不履行状态的消失而消灭。

　　可能颇具争议的是案例一中用人单位依法解除劳动合同后，劳动者可否再行解除并主张经济补偿金。这涉及到法律上双重效果问题。所谓法律上双重效果，是指一个法律效果可否二次发生或者二次消灭的问题。如果认为一个已发生的权利，不能再度发生，一个不发生或已经消灭的权利，不能再为废弃，即是否认法律上双重效果；反之，则是认可法律上双重效果。否认法律上双重效果的理由不外乎是类推自然因果关系于法律因果关系中，认为诸如对无效法律行为再行撤销乃逻辑上不能。但在基于“事实陈述”与“规范陈述”严格区分的常见科学分类中，以自然科学为代表的描写性科学明显迥异于以法学或伦理学为代表的规范性科学。社会科学研究对象的社会现实先天有其实践性格，从而由客观考察所得之知识也脱不了实践性格，不能如自然科学所发现的自然法则，含有必然的纯粹的理论性。法是实践理性的体现，而讨论实践理性的全部意义，都在于阐述人的正当行为及其标准，在于建立各种关于行为正当性的话语系统。

　　值得进一步探讨的是权利失效理论对劳动合同解除权行使的影响。权利失效有别于除斥期间，它是以民法的帝王原则，即诚实信用原则为理论基础的。权利失效以权利人未在合理期间内行使权利以及义务人已对权利人不再行使权利产生了合理信赖为要件。而除斥期间仅以一定期间的经过为要件。除斥期间届满后发生劳动合同解除权消灭的法律效果，而权利失效的后果则仅止于权利行使的限制，亦即权利自体并不消灭，仅发生义务人的抗辩权。权利失效的适用范围明显比除斥期间广泛，它不仅适用于形成权，请求权、抗辩权等也均有适用余地，甚至可适用于包括公法、私法、诉讼法在内的整个法律领域。不过，权利失效理论具体应用于劳动合同解除权，宜注意两点：一是因其构成的主观性较强，应作为无从适用除斥期间经过、相对人催告、债务不履行的消灭等规则时的补充；二是鉴于劳动合同法倾斜立法的特点，适用于劳动者的解除权时要审慎。