【提 要】劳动者在职期间的竞业限制源起其所具有的忠诚义务。当用人单位为劳动者提供就业之机会，支付其报酬，并使其积累知识、技能时，劳动者当有善意行事，忠实于用人单位之义务。当法条匮乏而实务及理论界存有各种争议时，法官应从统一的诚实信用的价值标准对劳动关系当事人的忠诚义务做出评价，体会立法的本意，寻求解决案件的方法，以达到利益平衡。本案入选“2013上海法院百例精品案”。

　　【案 情】

　　上诉人(原审原告)：上海红京印实业有限公司

　　被上诉人(原审被告)：吴常根

　　经审理查明，2005年4月2日，吴常根进入上海红京印实业有限公司(以下简称红京印公司)工作，先后担任业务员、销售经理等职务。双方签订的劳动合同明确约定：吴常根在劳动合同期限内以及劳动合同终止或解除5年内不经营或者为他人经营与红京印公司有竞争关系的业务，红京印公司将在劳动合同结束后支付吴常根一定的经济补偿金。如果吴常根违反约定，不论是否造成红京印公司经济损失，均应向红京印公司支付违约金20万元。

　　新疆中油型材有限公司员工高爱青、韩国公民金大雄证实，吴常根曾在2010年3、4月份向他们推荐德国巴斯夫公司、韩国锦湖公司等公司生产的ASA材料，并提供样品，存在违反上述约定的事实。2012年1月9日，红京印公司向嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求吴常根支付违约金20万元。嘉定区劳动人事争议仲裁委员会没有支持红京印公司请求。红京印公司不服裁决诉至法院。

　　另查明，2011年7月13日，红京印公司与吴常根签订劳动合同终止协议。2011年7月25日，吴常根向嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求红京印公司支付解除劳动合同赔偿金、加班工资、休假工资和业务提成，嘉定区劳动人事争议仲裁委员会裁决不支持吴常根请求。吴常根不服裁决，诉至法院。在法院的主持下达成调解协议。

　　【审 判】

　　一审法院认为：根据劳动法规定，劳动者在劳动合同期内违反忠诚义务，擅自经营与用人单位存在竞争关系的业务，用人单位可根据劳动者的过错程度，对单位造成的损失要求劳动者承担相应的赔偿责任。红京印公司和吴常根约定，在劳动合同期内无论是否造成红京印公司损失，只要吴常根经营或为他人经营与红京印公司有竞争关系的业务都应承担20万元违约金。该条款违反法律禁止性规定，应认定无效。且本案证据只能证明吴常根曾向客户推荐其他公司ASA材料，不能证明其代理其他公司签订销售合同，对红京印公司造成经济损失的事实。综上，一审判决驳回红京印公司的诉讼请求。判决后，红京印公司不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

　　红京印公司上诉称，为防止公司的商业秘密外泄，双方在劳动合同中明确约定了员工负有在合同期内及终止或解除后一段时间内不得自营或为他人经营与公司有竞争关系业务的义务。该约定不违反法律规定，吴常根理应遵守。且有证据证实吴常根存在违反上述约定的行为，理应承担相应的违约责任。原审判决认定事实不清、适用法律不当，请求撤销原审判决，支持红京印公司诉请。

　　被上诉人吴常根辩称，虽然双方在劳动合同中明确约定了员工负有在合同期内及终止或解除后一段时间内不得自营或为他人经营与公司有竞争关系业务的义务，但未约定相应的经济补偿，故该约定无效，故请求驳回上诉，维持原判。

　　上海市第二中级人民法院经审理认为，劳动者在任职期间应忠于职守，不应作出危害用人单位合法利益的行为。吴常根在劳动合同期间利用红京印公司客户信息和技术数据，向红京印公司的长期客户推销其他公司的ASA材料，造成该公司销售额下降，商誉受损。这不仅违反了双方在劳动合同中的约定，更有违职业道德。红京印公司考虑到吴常根偿付能力，仅以本案保全金额1.6万余元为主张金额，低于吴常根日常工资所得，符合公平合理的原则。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，判决：一、撤销上海市嘉定区人民法院(2012)嘉民四(民)初字第188号民事判决；二、吴常根应于本判决生效之日起十日内一次性支付京红印公司人民币16032.64元。

　　【评 析】

　　自《劳动合同法》于2008年施行以来，对劳动者权利的保护力度有了很大程度提升，相对于劳动者，用人单位承担了更多合同义务，体现了《劳动合同法》对劳动者倾斜保护的立法目的。但我们也应该清醒地认识到，和谐劳动关系应构建在依法维护劳动者和用人单位双方合法权益的基础之上。在用人单位承担支付合理薪酬等义务的同时，劳动者亦负有保守秘密，忠于职守，勤勉工作，不得危害用人单位合法权益行为的义务，也就是所谓的忠诚义务。本案吴常根在红京印公司担任销售人员期间，利用其从红京印公司获取的客户信息和技术数据，向红京印公司的长期客户推荐其他公司类似产品。该行为是否违反忠诚义务；违反忠诚义务应承担什么样的责任；责任范围如何确定这三个问题需要在本案的处理中予以考量。

　　一、劳动者的忠诚义务与法条的匮乏

　　从现行的法律来考察，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》均未对劳动者的忠诚义务作出明确的规定。虽然前述法律并未明确规定劳动者在履行劳动合同的过程中应该具体承担什么样的忠诚义务，而仅规定用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。有的学者认为，劳动合同法第三十九条以授权用人单位的方式变相地承认了劳动者的该项义务，即劳动合同法授权用人单位禁止劳动者到他人单位兼职，更不能从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，故而劳动者有不得兼职的忠诚义务。虽然上述观点表达过于曲折隐晦，笔者仍认为依据《劳动法》第三条第(二)款以及《劳动合同法》第23条和第39条之规定可以得出劳动者忠诚义务的内容主要有：劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，在劳动合同履行期间负有为用人单位保守商业秘密，遵守用人单位规章制度，忠实履职，不徇私舞弊及不与其他单位建立劳动合同关系等。

　　本案吴常根在担任红京印公司销售经理期间，利用从红京印公司获得的客户信息和技术数据，向红京印公司长期客户推荐其他公司生产的类似产品。作为一个理性的销售人员，他应该能够预料到自己的行为不仅可能造成红京印公司销售市场萎缩，带来商业利益损失，而且对红京印公司的商誉亦是一种侵害。双方在订立劳动合同时，还特别约定吴常根在劳动合同期限内以及劳动合同终止或解除5年内不经营或者为他人经营与红京印公司有竞争关系的业务。在这样的前提下，吴常根在任职期间实施为其他公司推销产品的行为显然违反了劳动者在任职期间应尽到的忠诚义务，理应承担相应的法律责任。

　　二、违反忠诚义务所应当承担的法律责任

　　本案中，红京印公司主张按照劳动合同约定，只要吴常根在劳动合同期限内以及劳动合同终止或解除5年内经营或者为他人经营与红京印公司有竞争关系的业务，不论是否造成红京印公司经济损失，均应向红京印公司支付违约金20万元。吴常根则认为虽然自己的行为违反了合同约定，但合同并未设定红京印公司将在劳动合同结束后支付吴常根经济补偿金的数额，故该条款无效，无需承担相应的违约责任。笔者认为，吴常根违反劳动者忠诚义务的事实已经明确，但仍需要确定其应承担法律责任的性质。

　　对上述争议，一种观点认为，本案争议双方签订的劳动合同明确约定劳动者不能在任职期间经营与用人单位有竞争关系的业务。吴常根的行为明显违反了劳动合同约定的竞业限制协议，由于《劳动合同法》规定就竞业限制事项能够设定违约金条款，故应该承担给付违约金的责任。

　　另一种观点认为，吴常根的行为虽然是违反了劳动合同的竞业限制约定，但违反的不是《劳动合同法》第23条所谓的竞业限制条款，故吴常根应承担的仅仅是损害赔偿责任。理由如下，第一，我国《劳动合同法》中的竞业限制是狭义的竞业限制。吴常根的行为发生在劳动合同期间，并不是劳动合同终止或者解除之后；第二，离职的竞业限制限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，在本案中并没有证据证明，吴常根属于上述人员之列。故本案不具备竞业限制的事实要件，不能适用《劳动合同法》第23条之规定。且根据《劳动合同法》规定，劳动合同中仅能就服务期及竞业限制事项约定违约金，除此之外不得作此约定，故要求吴常根承担给付违约金的责任不妥。

　　那么，吴常根违反忠诚义务应该承担什么责任呢?笔者认为，吴常根的行为违反了劳动者的在职竞业限制。

　　其一，法条依据。《劳动合同法》第23条、24条均指向离职竞业限制，但其明确在劳动合同中可以约定保密事项及竞业限制条款，故可以判定劳动合同法从立法上将在职竞业限制规定为双方可以约定的内容。

　　其二，适用对象。我国关于在职期间竞业限制的规定可见于公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律中，多以商法、公司法规定的董事、经理等高级管理人员最为典型。劳动法及劳动合同法则规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。那么，吴常根作为公司的销售经理，是否属于在职竞业限制的对象？笔者认为根据最高法院在于北京斯维格威格泰德电子工程公司诉北京市银兰科技公司及刘永春等人不正当竞争纠纷案中所指出的，经营信息是商业秘密的一部分，经营信息指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报，包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。那么很显然本案中的吴常根虽然只是销售经理，但其显然掌握公司的经营信息，从现有的证据和查明的事实亦可见，吴常根利用其于任职期间所掌握的ASA材料的客户信息，技术数据，在外寻找与红京印公司相同类似的ASA材料向红京印公司的长期客户推销，并向客户许以好处费。该行为显然是掠取属于红京印公司的商业机会而为自己谋取不正当的利益。

　　其三，未约定经济补偿的在职竞业限制是否有效。笔者认为，竞业限制的合法性在于该制度是否公平合理地平衡了劳资双方各自的核心利益。离职竞业限制设定经济补偿系为补偿劳动者因就业权受到限制，不能从事擅长的工作而给予的经济上的补助。而在职竞业限制中，劳动者按劳取酬，用人单位为其提供劳动就业机会、场所，支付劳动报酬，并为其积累知识、技能的情况下，其工作权和生存权已有保障。若再要求用人单位额外支付补偿金，有悖于公平。试想劳动者按劳动合同约定全面履行劳动权利义务，本是应尽之责，现劳动者直接以未约定“经济补偿条款”为由主张摆脱在职竞业限制的约束，而从事有损于用人单位的竞业活动，该主张若在此基础上成立，显然会产生悖论。

　　其四，违约金的设定。鉴于违约金具有补偿和惩罚的双重属性，而“劳动合同订立的过程中，平等自愿、协商一致而设立的劳动合同被认为知识一个法律设定的前提，而绝非一个事实上始终能够被贯彻的要求”，《劳动合同法》立法时为了维护劳动者的权益，避免劳动者在相对弱势的前提下与用人单位订立不平等的劳动合同，进而承担不合理的违约金，故限制了违约金条款在劳动合同中的适用。但这并不意味着劳动者违反忠诚义务无需承担任何责任。根据公平原则，劳动者也应当为自身的行为承担相应的损害赔偿责任。

　　其五，隐蔽竞业限制的认定。无论劳动者是否以自己的名义或第三人代表或代理人名义所进行的在职竞业行为，或者以更隐蔽的方式委派或指使他人按其意志从事与其所任职用人单位的竞业活动，实质损害公司利益的，该行为即应当被认定为违反在职竞业限制。故原判认定没有证据证明吴常根代表韩国公司或新疆中油公司，与对方签订销售合同一节，进而认定吴常根不存有违约之行为，显然苛求用人单位必须举证劳动者以自己的名义实施了竞业限制活动，方能承担由此产生的法律后果，无异变相鼓励劳动者以隐蔽竞业方式规避自身责任，该认定不妥正。

　　三、违反忠诚义务应承担的损害赔偿金额如何确定

　　如上所述，吴常根作出违反忠诚义务的行为应承担相应的损害赔偿责任，但要追究其责任，必须要确定损害赔偿金额的计算标准，对此，《劳动合同法》并没有明确规定，需要法官根据案件具体情况行使自由裁量权予以评判，一般而言，需要综合考量损失具体金额、过错程度、薪酬金额、用人单位规章制度等因素；可能的情况下，在诉讼过程中积极推动双方就此事项达成协议。

　　第一，核定损失金额。劳动者承担损害赔偿责任的前提条件是有损害事实的产生。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，损害事实应主要由用人单位举证证明。本案中红京印公司举证证明2010年6、8、10、11月份，新疆中油公司未向红京印公司订货已经造成该公司减少销售额达113万元的事实，说明吴常根违反忠实义务的确为红京印公司带来损失，但具体损失金额尚待确定。

　　第二，确定劳动者行为的过错程度。劳动者在劳动过程中应恪守职业道德，遵守用人单位的规章制度，明确自身职责并自觉杜绝违反忠诚义务的行为。但相应的用人单位也应不断改善自身管理水平，完备单位内部规章管理制度，用制度及时规制劳动者违反忠诚义务的行为。本案吴常根主动有意实施违反忠诚义务的行为，置劳动合同明确约定于不顾，应为红京印公司因此受到的损失承担主要责任。但红京印公司在内部管理方面也存在不足之处。本案中反映出跟单销售人员权力相对集中，缺乏监管，为造成损失埋下隐患，故红京印公司也应该承担部分责任。

　　第三，劳动者应承担的损失赔偿金额应与其薪酬相适应。劳动者的薪酬是其所承担责任和从业风险的风向标，与职称水平、团队位置等因素一并影响着劳动者的责任意识。用人单位在确定劳动者薪酬时应充分考虑相应职位劳动者所承担的责任和风险。劳动者承担的责任和风险越大，相较于其他职位获得的薪酬也应越高，这样才能充分发挥薪酬的激励作用。与之相对，要求获得较低薪酬的劳动者承担很高的从业风险对劳动者既不公平，也不能获得社会普遍的认可。故劳动者因违反忠诚义务所应承担的损失赔偿金额应与其从该职位获取的薪酬相适应，在损失金额相较于薪酬畸高的情况下，法官应行使自由裁量权进行调整。

　　第四，重视在诉讼中推动双方就赔偿金额达成基本共识。司法实践中，劳动者违反忠诚义务导致用人单位损失的情形纷繁复杂，有的损失非常明确，而有的损失难以量化。本案吴常根的行为掠去红京印公司与客户的交易机会，达到为自身谋取不正当利益的目的，该行为造成红京印公司损失的事实是确定的，但损失的金额却难以确定，这给法官裁量造成困难。在这样的情况下，为降低诉讼成本，缩短诉讼周期，积极推动双方就损失赔偿金额进行谈判并达成共识对案件妥善处理具有积极作用。