对《民事诉讼法》第153条第1款第3项关于“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审”的规定是否科学的问题，笔者曾以《对认定事实存在问题的案件不应发回重审》为题撰文提出质疑（注1） 。2001年12月最高法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）的司法解释，使举证责任的改革取得了突破性的进展。“谁主张，谁举证”的证据制度，得到了普遍的认同。证据由当事人在指定或约定的期限内提供，证据决定案件的事实（注2） ，这一规则已经在审判实践中广泛采用。在这样的背景下，民事诉讼法第一百五十三条第一款第三项规定的科学性问题，有再次审视的必要。

　　一、如何判断证据和事实认定是否错误的问题

　　要适用民事诉讼法第153条第1款第3项关于“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审”的规定，首要的问题，就是要解决二审中对“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”如何判断的问题。认识论的常识告诉我们，事物是在比较中存在的。没有黑，就无所谓白；没有正面，就无所谓反面；没有正确，就无所谓错误；没有清楚，就无所谓不清楚；没有充足，就无所谓不足。根据这一原理，可以认为，二审人民法院在审理案件中，要判断原审所认定的事实是否不清或是否错误，证据是否不足，就需要有参照物，需要审查这个案件清楚的、正确的事实是什么，充足的证据是什么，并把两者进行比较，才能得出结论。那么，二审如何确定参照物，如何进行比较呢？从对事物认识的规律和案件审理的特点出发，可行的比较方法有以下几种。

　　（一）与一审判决结论比较

　　一审法官由于各种原因，可能会出现一审中作出的判决结论与认定的证据、事实发生矛盾的情况。例如一审法官对证据认证不当，应该认定的没有认定，或者应该否定的没有否定；或者在以证据证明事实过程中，分析归纳的方法、证明的逻辑方法错误，从而导致认定事实错误。即一审认定的证据和事实，与一审的判决结论相比较，是不充分、不清楚的，或者是错误的。二审法官对同样的证据重新认证，采用正确的逻辑方法重新进行证明，把所得出的事实与原审进行比较，有部份不同甚至完全不同，案件的处理结果自然也就不相同。在这种情况下，一、二审所依据的证据材料并未变化，案件的证据和事实就存在于一审已有的证据材料之中，其实是清楚的，是由于一审认定和判断中的问题，产生了逻辑上的矛盾。二审法院完全可以根据自己的认定、证明结果直接改判。对这样的案件发回重审，纯属多余。

　　（二）与二审审理中查明的证据比较

　　二审除审查一审中已有的证据外，还通过审查当事人在二审中提供的新证据、以及二审法院依申请、依职权调查的新证据，发现原审认定的事实不清、事实错误、证据不足。由于事实是由证据决定的，既然二审已经查明了案件的证据，那么，“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。” （注3）对于二审来说，就应当按照一、二审已调查收集的证据认定事实，作出终局性的裁判，而不是程序性地将案件裁定发回重审。将二审已经查明证据的案件发回重审，既违背重审程序的立法宗旨，也不符合诉讼效率的原则。

　　（三）与正确的事实比较

　　上文已经论及，要判断一审认定的事实是“不清”的、或者是“错误”的，就必须有可以参照的清楚、正确的事实。如果没有可供参照的清楚、正确的事实，二审的认定就是无源之水、无本之木。那么，二审可以作为依据的清楚、正确的事实从何而来？最现实的来源，就是二审对已有证据进行判断后进行认定得出的结论。由此，我们又产生疑问：在已经查明清楚、正确事实的情况下，把案件发回重审，岂不是多此一举？反过来说，如果二审并未查清清楚、正确的事实是什么，如何能得出原判决认定事实不清、或认定事错误的结论？发回重审的本身显然已经缺乏根据。

　　（四）与当事人的诉讼请求或者答辩意见、上诉理由比较

　　就是认为一审认定的证据和事实，与当事人诉讼请求、答辩意见、上诉理由中作为依据的证据、事实不符，与当事人主张的事实不符。要把当事人的诉讼请求、答辩意见、上诉理由，以及当事人的主张，作为与一审判决进行比较的参照物，其前提是，这个请求、意见、理由和主张必须是正确的。如果作为参照物的当事人请求、答辩、理由和主张不能肯定是正确的，当然也就失去作为参照物的价值。但是，在法院的民事诉讼中，当事人的请求、答辩、理由和主张，正是法院审理的对象。把审理的对象推定为正确，并作为认定案件事实的参照物，违背了民事诉讼的规律。并且，推定一方当事人的请求、答辩、理由、主张为正确，这显然使法官的审判立场站在了当事人的一方，也违反了法官中立的原则。因此而把案件发回重审，必然导致审判不公。

　　（五）与二审法官预期的事实比较

　　二审法官如果自己预期或预设了案件事实，或者受外来因素影响预设案件事实，发现一审认定的事实与自己预期、预设的事实不符，是可以得出一审认定事实不清或认定事实错误的结论的。但是，民事诉讼中的事实，包括案件实体方面的事实、主体方面的事实、程序方面的事实，除了法律规定不需要证明的情况以外，是必须通过证据去证明的 。（注4）法官如果离开证据去预期、预设事实，要么是违反“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据”的司法解释，产生程序违法；要么是故意为一方当事人谋取利益，产生审判违纪。如果以此为根据将案件发回重审，其结果只能是违法审判。

　　除了上面分析的情况外，二审还能有什么渠道来判断“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”呢？以上分析也说明，《民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定，对于第一、第二种情况是不合理的规定；对于第三种情况是不符合认识论、不具有操作性的不科学规定；对于第四、第五种情况是导致审判不公和产生违法审判的规定。

　　二、从举证责任看案件证据收集和事实认定的审理阶段问题

　　在上世纪90年代民事审判方式改革实施以前，我国的民事诉讼制度受前苏联的影响，采取职权主义模式，对证据追求客观真实 。（注5）“只强调了人民法院的职能作用，忽视了当事人举证责任的问题。”（注6） “当事人动动嘴，法官跑断腿”，就是那时民事审判的写照。我国1982年制定的民事诉讼法只规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，没有规定提不出证据就要承担不利的后果，说明立法机关实际上还是强调法院调查取证的职能，而且在司法实践中也仍然习惯于法院调查收集证据的作法。（注7） 这实际上还是在追求案件事实的客观真实。因此，当时的民事诉讼法第151条第3项的规定，就把“原判认定事实不清，证据不足”，作为发回重审的情形之一。那是追求案件事实客观真实和职权主义诉讼模式的必然产物。1991年4月制定的民事诉讼法条文同样只规定当事人承担举证责任，未规定不能举证的后果；1991年制定的《民事诉讼法》第153条第1款第3项，基本沿用了1982年的规定，说明职权主义的证据制度的影响仍然存在。

　　上世纪末进行民事诉讼审判方式和举证制度改革以来，“谁主张、谁举证”的举证原则，已经成为理论界和司法界的共识。学者们认为：“民事诉讼中提供证据的主体，是双方当事人，法院不承担提供证据的责任，这是各国的通说，我国也是如此。”（注8） 证据制度的改革，必然带来诉讼制度的改革。2001年12月最高法院出台《证据规定》的司法解释后，现行民事诉讼法第153条第1款第3项关于“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审”的规定，就显得更加不合时宜。其中，有两个矛盾是显而易见的。

　　（一）153条第1款第3项的规定与证据产生的审理阶段相矛盾

　　按照《证据规定》的规定，当事人的举证是有时间限制的。这个时间是一审法院指定、或者当事人在一审期间约定的。当事人申请法院调查证据、进行证据保全，不得迟于举证期限届满前7日。申请进行证据鉴定，也应当在举证期限内提出。当事人提交证据确有困难的，应当在举证期限内向法院申请延期举证。“这意味着一审的举证期限与开庭审理的日期存在时间上的先后顺序，即举证期限一般应先于开庭之日。除有新证据的情形外，当事人应当于开庭审理之前完成举证。”（注9） 这些规定也说明，民事案件在整个诉讼期间，除有新证据的情形外，证据不能产生于二审期间，更不能产生于发回重审的阶段。一审和二审的审判结论，都应当建立在一审庭审之前阶段的证据之上。

　　基于以上的分析，可以看出，153条第1款第3项所规定的“证据不足”是一个与证据制度矛盾的命题。因为案件的证据“足”或者“不足”，都是应当在一审开庭之前的阶段解决的问题。二审只能根据一审已有的证据、以及二审中符合规定的新证据，进行证据合法性、真实性、关联性的审查判断，以决定这些证据采纳或者不采纳，并且根据这些证据认定案件的事实。至于这些证据是“足”、或者“不足”，既没有参照的依据，也不是二审审查证据的目的。以“证据不足”为理由发回重审，无疑是要一审法院在重审期间再次收集证据，这不但理论上难于解释，而且与《证据规定》所确立的举证时限制度，也是不能相容的。

　　（二）153条第1款第3项的规定与举证时限制度设立的目的相矛盾

　　《民事诉讼法》第125条规定：“当事人可以在法庭上提出新的证据。”这一规定在实际操作中产生了许多问题，因此，理论界认为我国过去的证据制度实行的是“证据随时提出主义”。最高法院民一庭负责人曾经指出，由于我国的法律和司法解释一直对于哪些证据属于可以在法庭上提出的新证据不明确，审判实践中，一些当事人滥用诉讼权利，在庭审前不提供证据，而在庭审中搞突然袭击；或者在一审中不提供证据，而在二审或再审中提出证据，达到拖延诉讼的目的。这不仅违反了诚实信用原则，对于另一方当事人极不公平，而且也造成人民法院大量的重复劳动，浪费了有限的审判资源，是妨碍审判效率提高的重要原因。（注10） 最高法院在《证据规定》中规定举证时限，其意义就是“以期达到庭前固定争点、固定证据的目的，克服‘证据随时提出主义’的弊端，实现举证时限的法律效果，既提高人民法院的审判效率，也为指定期限内确因客观原因无法举证的当事人提供必要的救济手段，充分保护当事人的诉讼权利。”（注11） 这里所说的“庭前”，应当是一审开庭之前，而不是二审开庭之前，更不是发回重审的开庭之前。这里所说的“也为指定期限内确因客观原因无法举证的当事人提供必要的救济手段，充分保护当事人的诉讼权利”，是指《证据规定》中所规定的，申请延期举证、申请法院调查和鉴定、申请提供新证据等制度所确定的救济手段。

　　由于案件的事实是由证据决定的，《证据规定》所要达到的在“庭前固定争点、固定证据的目的”，也就是使建立在证据基础之上的案件事实具有确定性。证据和事实的确定性，是保证人民法院裁判稳定性的基础，也是确立人民法院裁判权威的基础。而《民事诉讼法》第153第1款第3项的规定，其立足点是证据的收集和事实的审查不受时间上的限制、不受案件审理阶段的限制，是要求在案件的重审阶段去再次解决证据和事实问题。那么，司法解释通过设立举证期限制度，以期实现在一审开庭之前固定争点、固定证据的目的，岂不是因为153条第1款第3项的规定而毫无意义？由此可以看出，民诉法第153条第1款第3项的规定，是不科学、不合理的。

　　三、证据与事实的认定权和诉权保护问题

　　前文已经讨论到，最高法院制定《证据规定》所要达到的目的，是要在一审开庭前固定争点、固定证据，因此，案件进入二审程序后，如果还认为一审认定的证据不足，那是与《证据规定》的精神相背离的。但是，二审程序中，在当事人提供新证据，或者当事人申请二审法院调查证据、进行证据鉴定时，二审是直接进行审理，还是发回重审，也是一个需要讨论的问题。

　　首先，当事人是否可以在二审程序中申请证据调查和证据鉴定？根据《证据规定》第19、第25条的规定，当事人申请证据调查和证据鉴定，必须在举证期限内提出。这里所说的举证期限，按照司法解释的本意和逻辑，应当是指一审期间所确定的举证期限。那么，案件进入二审之后，再申请证据调查和证据鉴定，显然已经不能允许了，二审法院也不应当接受这样的申请。因此，一般情况下，二审法院不存在证据调查和证据鉴定问题。但是，如果申请证据调查和证据鉴定的理由符合《证据规定》中关于新证据情况的规定，二审法院也是可以接受申请的。不过这应当是个别情况。

　　其次，对于二审中出现的新证据和要求调查、鉴定证据的申请，是应当发回重审，还是由二审法院直接处理？这可以从二审的性质和民事诉讼法对二审的要求两方面来认识。

　　关于二审的性质问题，理论界和司法界普遍认为，我国民事诉讼法规定的第二审，既是法律审，又是事实审。（注12） 也就是说，二审同样有审查证据和认定事实的任务。既然如此，那么，二审法院对与审查证据、认定事实有关的工作就应当依法进行，就应当按法定程序引导当事人举证质证，对需要依职权、依申请调查收集、鉴定的证据，二审法院应当自行调查收集和鉴定，并根据二审查明的证据认定事实，作出二审判决。

　　关于民事诉讼法对二审的要求问题，《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”这一规定对二审有两个意义，一是这一规定出现在民事诉讼法的“总则”编，而不是“审判程序”编，这说明该规定适用于所有审判程序，当然也适用于二审程序；二是这一规定并未说调查收集证据是一审法院的任务，说明二审法院同样有调查收集证据的任务。并且《民事诉讼法》第153条第1款第3项在规定“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审”时，紧接着规定：“或者查清事实后改判。”这说明，对于证据和事实问题，民事诉讼法已经赋予二审法院审查和决定权。因此，即使二审出现新证据和需要进行证据调查和证据鉴定，也有权“查清事实后改判”，而不需要将案件发回重审。

　　再次，二审直接审理新证据并据此作出裁判，形成对证据只有一次审理，这是否剥夺了当事人的上诉权？这实际上涉及民事审判中必须实行两审制的对象问题。民事诉讼是由当事人的起诉开始的，审理的也是当事人的“诉”，这个“诉”，其实就是当事人的诉讼请求。因此，民事审判的对象，是当事人的诉讼请求。当事人的“诉”、即诉讼请求，才是必须进行两审终审的对象。这从《民事诉讼法》第2条关于民事诉讼任务的规定可以得到印证。该条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”在这条规定里，“查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件”只是手段，“确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行”才是目的。其中，“确认民事权利义务关系”又是根本的目的。从这个意义上说，当事人的权利和义务，是民事审判的对象。当事人的权利和义务，在诉讼中是以诉讼请求和答辩意见的形式体现的，证据和事实，只是用于对当事人请求和答辩意见的支持。答辩又是针对诉讼请求进行的，不具有独立存在的形态。而权利和义务，都不能离开主体而存在。只有保证必须参加诉讼的权利主体和义务主体能依法行使自己的诉讼权利，才能使当事人的权利义务得到公正的确认。

　　可见，不能一审终审的，是当事人作为主体参加诉讼的权利，以及当事人的诉讼请求，而不是诉讼中的证据和事实。《民事诉讼法》第153条第1款第3项后段关于“或者查清事实后改判”也可以说明对证据和事实问题，不存在必须经过两级审理的问题。此外，我们从最高法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第181、182、183条的规定中看到，必须发回重审的情形，是一审程序违法、对当事人一审中已经提出的诉讼请求未作审理、以及一审遗漏必须参加诉讼的当事人三种。证据和事实问题，司法解释并未将其作为必须发回重审的事由。由此可见，认为二审出现新证据就必须发回重审，否则会剥夺当事人诉权的观点，是没有根据的。

　　综上所述，根据二审的职能，二审应当对案件的证据和事实直接进行审理。因为证据和事实的原因将案件发回重审，既不符合法律对二审职能的规定，也不符合诉讼经济和效率的要求。

　　四、事实真伪不明案件的发回重审问题

　　在民事审判中，经常会出现案件事实真伪不明的情况。一审法院即使竭尽全力，也无法对当事人争议的事项查清明确而清楚的证据和事实。但是案件总是要审理，审判结论总是要作出。应该说，这样的审判结论很大程度上是一审法官行使自由裁量权的结果。由于经验、认识和对法律理解的差别，二审法官对这样的一审判决结论，不一定赞同。但是二审法官也很难找到明确的、清楚的证据和事实。于是，发回重审，成了二审法官回避矛盾、减少“风险”的“最佳”选择。在因为证据和事实问题而发回重审的案件中，以这类案件居多。而且这样的案件，一审重审后，往往还是按原来的结论下判，然后案件又回到二审。有时在一、二审间上下几个来回后，案件的结论还是回到“起点”。

　　应该说，最高法院在制定《证据规定》时，已经充分考虑了这方面的问题。《证据规定》第7、第64、第73条，是解决这方面问题的很有针对性的规定。根据《证据规定》第7条的规定，在法律没有具体规定，依司法解释也无法确定举证责任承担时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。当事人不能举证时，就应当承担不利的法律后果。二审法院如果因为当事人不能举证或者举证不力，将案件发回重审，那实际上是让一审法院承担不利的后果，这不符合司法解释的精神。根据《证据规定》第64条的规定，审判人员应当依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果；并且根据《证据规定》第73条的规定，在双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据时，法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。此即所谓证据盖然性规则。这两条是对法官审查判断证据的基本要求，也是司法解释赋予法官的自由裁量权。当然，二审法官也同样有对证据和事实的自由裁量权。但是，二审法官在行使自由裁量权时，首先应当尊重一审法官的自由裁量权；其次，即使一审法官对自由裁量权行使不当，二审法官也完全可以根据《证据规定》所确定的规则，重新裁量。这种情况下把案件发回重审，也是没有理由的。

　　近几年来，全国法院严格执行各项审判纪律，加大了对错判案件和质量瑕疵案件的责任追究力度。这在提高法官责任心的同时，也使一些法官对把握不准的案件，不敢大胆决断。二审中，对证据真伪不明的案件发回重审，当然可以“规避风险”。但是，这实际上也是在下放矛盾。从总体上说，二审法院和二审法官本来应当比一审法院和一审法官有更高的审理水平，对疑难复杂案件应当有比一审法院和一审法官更强的决断能力。如果水平更高、能力更强的法院和法官，把自己无法解决的案件，以发回重审的方式交给水平更低的法院和法官处理，这是很不可取的，是既不公正也不效率的做法。

　　《民事诉讼法》第8条关于“人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利”的规定，确立了方便当事人诉讼的原则。二审法院和参加二审的诉讼当事人，通过投入人力、物力和时间，通过大量的工作，已经达到发现所谓的“原判决认定事实错误”或者“认定事实不清、证据不足”的程度（假使这是可以发现的话），只要在这个基础上多做一些工作，便可根据二审查明的证据认定事实，直接改判。如果这时把案件发回重审，由原审法院另行组成合议庭对案件从零开始，法院和当事人多花的人力物力和时间，可想而知。这显然于情于法均不可取。民事纠纷案件从当事人产生纠纷到进入法院的二审程序，一般都经过了相当长的时间，有的甚至已历时数年。当事人的生产、生活及财产效益的发挥均受到纠纷的影响及诉讼中财产保全措施的制约。只有对案件及时进行审理，对当事人的权利义务关系尽快予以确认，才能取得最佳的审判效果。而“发回重审必然增加诉讼成本，浪费司法资源，增加审判次数和时间，使当事人的诉讼标的长期处于不确定状态，不利于维护和实现社会秩序和经济秩序”。（注13） 

　　本文的结论是，对证据和事实问题发回重审，与举证时限制度和《证据规定》所要达到的目的格格不入；民事诉讼法第153条第1款第3项关于“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审”的规定，是一个不科学的规定；建议最高法院以司法解释的形式的规定，二审法院如果对一审认定的证据和事实有不同意见，应当适用民事诉讼法第153条第1款第3项后段关于“或者查清事实后改判”的规定直接判决，不得将案件以“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”为理由发回重审。

注释：

　　注1、见《人民司法》1998年第2期。

　　注2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”这说明案件事实是由证据决定的。

　　注3、同注2。

　　注4、常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年2月出版，第151页。

　　注5、胡锡庆主编：《诉讼法专论》，中国法制出版社2000年3月出版，第318页。

　　注6、王怀安主编：《中国民事诉讼法教程（新编本）》，人民法院出版社1992年12月出版，第159页。

　　注7、同注4，第153页。

　　注8、同注5，第309页。

　　注9、宋春雨：《“关于民事诉讼证据的若干规定”的理解与适用》，刊登于《人民司法》2002年第2期。

　　注10、最高法院民一庭编：《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2002年1月出版，第30页。

　　注11、同注10，第43页。

　　注12、常怡主编：《民事诉讼法学》,第68页；蔡晖：《对认定事实存在问题的案件不应发回重审》，刊登于《人民司法》1998年第2期。

　　注13、董伟威：《对再审发回重审后的一审程序的理解与适用》，刊登于《人民司法》2003年第12期。