论文提要：

　　2002年4月1日《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释正式实施后，学界对该规定确立的证据失权制度进行了一致的消极评价，认为证据失权制度在我国不具有正当性、没有司法环境、与普遍诉讼观念相左，致使与证据失权制度紧密体现的举证时限制度在实际实施中名存实亡。2013年1月1日新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》正式实施，该法有限地保留了较为宽松的证据失权制度。然而笔者认为，最高人民法院针对新民诉法第六十五条的指导意见中，关于因故意或重大过失造成逾期举证应当严厉适用证据失权过于绝对，不利于实体公正的实现，容易再次造成社会舆论影响，因此应当要有较为细致的适用细则。为此，首先，笔者试图从证据失权的概念入手，辩证证据失权的法理基础是举证权利论还是举证义务论，以此为证据失权制度的正当性进行确认。其次，笔者从新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》宽松证据失权制度入手进行分情况适用进行理解，以便更好地实现程序公正与实体公正的统一。最后，笔者从目前司法环境和条件入手，分析在有限领域内建立严厉证据失权制度的可行性，提出在有限领域内建立严厉证据失权制度建议，以最达到最终全面建立严厉证据失权制度解决目前法院面临诉讼爆炸的目的。

以下正文：

　　一、引言

　　2013年1月1日新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“新民诉法”）正式实施，此次修订的民诉法作了大量的修改，其中也对证据方面做了重要修改。特别是对证据的实时提供做了明确规定，但对证据的失权虽然也仅有新民诉法第六十五条直接涉及，可是该条规定没有达到明显影响实体裁决的程度，仅是做出较为原则的规定，能够在一定程度上确保诉讼效率和程序公正。笔者认为，之所以造成对证据失权的原则性规定，是与学术界对2002年4月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》褒贬不一的评价是有关的。特别是在新民诉法修订过程中征求意见稿第56条规定的“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。”新民诉法修订定稿后的第六十五条修改为“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”可以发现，其中减少了“赔偿拖延诉讼造成的损失”，笔者认为，这其中除了学界对《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”，即因迟延举证造成证据失权致使实体不公正的缺陷诟病——证据失权的正当性（与原民诉法“随时举证原则”相抵触，并影响实体公正）原因外，还有就是在实践中无法认定损失的大小，容易造成法官自由裁量权过大。但是，每一诉讼案件的进行，除了应当追求实体公正价值，程序公正的价值也是同样重要，那么新民诉法是否对证据失权作出规定？如何理解和适用其中的相关规定呢？为此笔者通过对新民诉法解读，对实践中失权证据的确认发表一些粗浅的看法，以期能够在实践中更好的保证程序公正，防止当事人滥用程序规则起到一定的参考作用。同时，以期能够为进一步规范证据失权制度提出一些建议。

　　二、证据失权的概念

　　目前在我国学界通行的证据失权概念是指当事人应当在法律规定或者法院指定的举证期限内向法院提交证据,逾期未提交,且不存在举证期限的延长或举证期限重新指定之情形,丧失提出证据的权利。从这通行概念可以看出，证据失权仅有唯一原因，即是否遵守举证期限，守时则有权，过时则失权。

　　笔者认为，通行的概念虽然代表了学界的一致认同，但任何事物的发展都不是一成不变的，只有敢于质疑才可能得出正确的结论。学界之所以对最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的举证时限制度理论基础的正当性提出异议，也正是将举证时限的遵守与否作为失权的唯一原因。这是因为学界对证据失权中的证据已经预先设定一个前提——提出证据是当事人的权利，且可以随时提出。也正是这一前提，致使大部分学者认为证据失权制度已经使程序价值凌驾于实体价值之上，使二者价值失衡，一定程度上造成了错案。笔者认为，一项理论的基础正确确定才是理论建立的基本。首先，遵守诉讼程序是公民义务而非权利；其次，诉讼当事人应当遵守诚实信用原则。只有明确了这两点，才能对证据失权定下正确的含义。因此笔者对证据失权的定义是：当事人因不遵守举证义务，违反诚实信用原则，致使其在法院确定的合理期限届满后提供的证据可能不被采纳，丧失证据的证明效力。笔者之所在此概念中，将时限确定为“一法院确定的合理期限届满后”，正是为了保证实体公正的前提下保证诉讼效率，防止部分当事人恶意利用规则漏洞采取证据突袭，影响对方当事人的正当权利实现。同时，将“丧失提出证据的权利”改为“可能不被采纳，丧失证据的证明效力”也是为改变理论上的权利论为义务论，而且突出了证据的功能、法官自由心证权利、当事人主观因素和实体公正价值。此一概念既解决了举证的权利和义务的基础判断，又反对了强硬的“视为放弃举证权利”论断，更有新民诉法的保障——第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”、第四十九条第三款“当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序……”、第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

　　正是有新民诉法的上述两条规定，使新民诉法针对学界对《关于民事诉讼证据的若干规定》的诟病，既肯定了《关于民事诉讼证据的若干规定》中确立的证据失权制度，也修正了生硬的因未在举证时限内提供证据而造成的证据失权规定。通过对新民诉法第六十五条第二款的解读，笔者认为新民诉法对证据失权的采用的是弹性规定，设定了由法官通过自由心证予以分别处理的分层制度。在我国目前的司法环境、网络环境下，国家机关及其工作人员的公信力不断受到挑战，为何还要将证据失权的认定交付给法官？这是因为一些法官不愿意严格适用证据失权是可以理解的。因证据失权判决当事人败诉与依据举证责任分配判决当事人败诉不同。法官在诉讼中虽然不喜欢动用举证责任下判决，但他们在运用举证责任解决纠纷时至少不会有思想上的负担和良心上的压力。因为他们已经保障了当事人举证的权利，是当事人实在举不出证据时才不得已判决他们败诉的。由于证据失权而判决一方当事人败诉则不然，法官是明知如果接受当事人逾期提供的证据裁判结果可能会根本不同，明知拒绝接受证据裁判中对事实的认定极有可能与实际发生的事实截然相反，明知拒绝接受证据会使真正的权利人败诉而使违法或不诚信的对方当事人从判决中获利。因而，那些素来以实现社会的公平与正义为己任的法官会感到来自良知的沉重压力，即使作出失权的决定有司法解释上的依据，在法律规定法官可以自由裁量决定是否失权而不是必须失权时，法官们常常回避作出失权的选择。（1）法官如何在新民诉法实施后在自由心证的情况下保证法院的公信力呢？由于新民诉法第六十五条的规定尚比较原则性，实践应用中还应当予以细化，对此笔者在统一上述义务论的基础上对新民诉法第六十五条证据失权的理解和适用提出自己的一些看法。

　　三、新民诉法第六十五条证据失权的理解和适用

　　笔者认为，新民诉法第六十五条虽然在法律层面确立了证据失权制度，但此时的证据失权制度是一种向目前司法环境妥协的制度，是一种较为宽松的证据失权制度，并非一种严厉的证据失权制度。因此对新民诉法第六十五条的证据失权理解不能进行孤立看待，应当结合该法第十三条、第六十四条第一、二款，《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条、第三十四条第一、三款等进行理解适用。

　　首先，第六十五条第一款是原则性规定，同时也确立了《关于民事诉讼证据的若干规定》证据失权制度的正当法律基础。第二款分层规定了逾期举证的法律后果，最严厉的后果即为证据失权。其次，应当分清情况确定证据失权。这一点也是笔者所要重点阐述的。对于最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著的《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》中，关于适用第六十五条在审判实践中应当注意的问题部分，其中第（1）、（2）、（3）、（4）点的意见具有较为实用的指导性，但第（5）点“当事人逾期提供证据情节较轻的，人民法院可以合并适用本条规定的训诫、罚款的处罚措施，即当事人由于一般过失逾期提供证据的，人民法院在采纳该证据的同时可以对其并处训诫和罚款。但当事人由于故意或者重大过失逾期提供证据的，发生证据失权的后果，当事人提供的证据将不被采纳……”（2），笔者以为，由于新民诉法所确认的证据失权制度是一宽松制度，那么即使当事人系由于故意或者重大过失逾期提供证据的，也应当分清情况进行处理，如果只是严厉地认定证据失权的后果，势必可能造成实体不公正，因此应当从以下几点对证据失权持审慎态度处理：

　　（一）分清逾期提供的证据是否足以影响主要诉讼请求的支持与否。如果逾期提供的证据仅对部分事实认定有所影响，而对主要诉讼请求的支持与否并无重大影响的，应当适用证据失权制度，对其提供的证据不予采纳。如果提供的证据对主要事实认定和主要诉讼请求的支持有重大影响的，则应当予以采纳，但也应当对其采取训诫和罚款并处的方式处理，并视其主观因素，结合案件的标的额情况采取合理的罚款，以此作为惩戒。同时，还应当针对此证据，征求对方当事人意见是否再给予必要的举证期限，以确保“武器对等”，使该突袭的证据不会造成对方当事人的合法实体权益受损。实践中，不同的案件认定“重大影响”的标准不同，如果能够针对不同案件类型，做出列举性的意见，对审判尺度的一致是有积极意义的，各地法院可以尝试探索制作标准。

　　（二）分清逾期提供证据的理由并应当允许提供程序证据，以审核确定证据是否失权。第六十五条第二款中“当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限”，实践中出现申请延长期限的情况较为常见，而造成提供证据的原因比较多样，有些原因会造成在延长期限内仍旧无法提供证据，因此在出现有证据证明某一可以对案件裁判结果发生重要影响的证据确实存在并无法在庭审前提供的，不但应当允许一方当事人在举证期限届满后提出，给予其陈述和辩解的机会，还应当将对理由抗辩和证据审核的权力交付给对方当事人，法官仅须行使必要的释明并裁决辩解是否有理、是否构成重大过失或故意，以确定证据是否失权和是否依职权另行调取证据。例如，一方当事人明知一主要证人的陈述对其所主张的争议事实有重要证明作用，同时明知该证人在举证期限届满后可能出国，但其既不申请该证人出庭作证，又不申请法院进行证据保全，法院可以据此认定该方当事人存在重大过失，法院可以根据证人的出国情况及案件事实认定的需要，认定证据失权或决定处罚或裁定中止审理等。

　　（三）分清逾期提供证据的主体以确定处罚的对象及是否失权。随着社会的发展，社会环境发生了重大改变，唯一不变的是人类的趋利避害特性。新民诉法就诉讼参与人中的委托代理人资格有所扩展，这就造成参与诉讼的人员更加丰富，但也给诉讼增加了更多变数。因此，对于证据失权的认定和逾期提供证据的其他处罚，应当进行必要审核，如果是不能归责于当事人的其他诉讼参与人原因造成逾期提供证据的，应当对其他诉讼参与人进行处罚，但不应当确定证据失权。另外，对于申请证人出庭作证的当事人，应当要求其书面如实明确证人所要证明的内容，并告知对方当事人；防止证人证言的突袭，而造成对方当事人的举证逾期。如果未分清逾期提供证据的主体，迳行认定证据失权显然有失公平。

　　（四）兜底确定证据失权，但应慎用。世界各国无论是大陆法系还是英美法系设立诉讼程序目的均系为了保障案件事实的认定准确，使实体裁决公正，没有任何一国家设立诉讼程序的目的仅为了实现程序公正而放弃实体公正，因此作为纠纷之外人的法官，既有查清事实的义务，也有查清事实的义务；作为诉讼纠纷的当事人也应当本着新民诉法第十三条的诚实信用原则，有如实陈述、如实完整提供证据的义务，而不能利用规则刻意隐瞒证据。特别是在一方当事人完整陈述事实（起诉状和答辩状中的陈述）的情况下，另一方拒不在举证期限内提供证据，造成诉讼效率低下、司法资源浪费的，可以认定证据失权。但此时应当注意一前提条件，即一方当事人已经完整、如实陈述事实，且该方未在庭审中抛出新事实、新证据，而另一方当事人出于不当利益而采取证据突袭致使严重影响诉讼效率的，应当予以惩罚性认定证据失权的情况下，才予以慎重适用。

　　四、对严格证据失权制度试点的建议

　　在《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布实施后，无论时学界还是实务界对其批评一大部分认为，认为制度过于超前，不适合中国大陆的国情。这方面主要集中在以下几点：一是与人们普遍的诉讼观念不合。……五是没有相应的司法环境。（3）笔者认为，无论对《关于民事诉讼证据的若干规定》的批评意见有多少，该规定已经实施了十年，各地司法界也或多或少或变通地遵守了此项制度，国人的普遍诉讼观念已经有所转变，司法环境得以一定的改善。任何一项创新改革必然都有一个接受、引导、推广、遵守的过程。之所以在十年后的今天该项制度还没有被普遍认可，主要原因在于引导不够——专业代理人律师在全国范围内分布不均、诉讼案件律师代理率远低于发达国家致使该制度被认可度不高。对此项制度学界的赞美之声起于《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布，而基本终于广东省一莫姓法官所办理的一民间借贷案件，从此批评之声占据了绝对的主流。据笔者了解，作为广东省最早的经济特区深圳，有律师代理的民事纠纷案件也难以占到绝对多数，可以想象其他地区律师代理率的现状。在目前主要世界主要国家中的美、德、法等国，就证据失权制度均予以确定，其确立制度的背景是诉讼爆炸，且其司法环境已经历经数十年培养，律师代理率几乎达到100%，具有了成熟基础，因而才从二十世纪六十年代开始陆续确立。而反观我国，在新中国成立后，直至1980年第五届人大常委会第十五次会议通过了《律师暂行条例》才有了民事律师的出现。因此说我国没有相应的司法环境确立证据失权制度是有历史原因的，而广东莫法官事件则进一步摧毁了证据失权制度的土壤。

　　最高人民法院院长周强在2013年4月26日最高法院举办提升司法公信力专家学者座谈会上，提出“要紧紧依靠学术界和律师界携手建设司法，因为如果建设司法不靠学术界和律师界的贡献，律师和法院对立，法律根本不可能健全。”因此为了提高诉讼效率，解决经济发展带来诉讼案件爆炸的现实，确立严厉的证据失权制度又已经到了历史机遇点。那么，目前是否具备建立严厉证据失权制度的条件呢？关于这一问题，应当从学界所归纳出的普遍诉讼观念和司法环境入手。

　　对于普遍诉讼观念问题，学界的引导至关重要，目前学界对《关于民事诉讼证据的若干规定》的消极评价，使严厉证据失权制度建立的引导存在了很大的困难，但纵观几年来学界的消极评价起因，主要基于该规定的实施效果，而学界所看到的实施效果没有区分商事案件与民事案件不同司法实践即进行一概批判；然而，不可否认的是学界从未批判过严厉的证据失权制度本身，其所针对的是“水土不服”问题。因此，如果能够解决有条件的普遍诉讼观念问题，学界是乐于添砖加瓦的。我国法院目前在商事审判领域专业律师参与度高，这对于商事领域当事人的诉讼观念改变是一有利因素，而事实也证实商事领域的当事人对于司法审判的认同度是高于民事领域的。如果在商事领域试行严厉的证据失权制度对于当事人、学界、法院都是乐于尝试的。

　　对于司法环境问题，由于《关于民事诉讼证据的若干规定》系由最高人民法院民一庭所制订，而造成审理商事案件法庭一定程度上对其进行抵制适用，但面对目前的司法环境和诉讼爆炸现实，商事法官应当转变观念，立足全局、敢于改革，创造出优质的内部司法环境。同时，高素质的专业代理人是此项制度建立不可或缺的力量，律师与法官作为法律职业的共同体，对推进国家法治化建设具有同等力量和责任。

　　综上所述，笔者认为在商事案件律师参与度极高的现实情况下，在商事领域已经解决了司法环境问题、学者共同参与积极引导人们普遍诉讼观念问题，建立严格的证据失权制度已经具有了可以实施的有利条件。为此建议最高人民法院可以依新民诉法第十三条、第四十九条、第六十五条等确定的法律基础，在商事审判领域独立确立严厉证据失权制度，进行改革试点，引导、培养司法环境，从而以点带面，提高国民的认可度，最终在大民事范围推广确立严厉的证据失权制度，解决诉讼效率与诉讼案件爆炸的困境，彻底解决法官对滥用举证规则的失信行为的无奈和惩戒不足。

　　（1）李浩:《举证时限制度的困境与出路——追问证据失权的正义性》，载《中国法学》2005年第3期，第155页。

　　（2）奚晓明主编，最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第143页。

　　（3） 张卫平：《民事诉讼法修改与民事证据制度的完善》，《苏州大学学报》2012年第3期，第37页。