【案情简介】

　　张小姐2008年2月14日进入上海某广告公司工作双方签订的劳动合同期限至2010年2月13日。2009年6月张小姐怀孕。因医生建议保胎休息张小姐于6月8日向公司申请“停薪留职”。双方签订的协议明确2009年6月8日至2010年12月31日属停薪留职期间社会保险费用由个人承担并由公司代为缴纳停薪留职期满前一周双方协商有关复工事宜。2010年1月21日张小姐剖腹产。同年11月公司向张小姐送达《协商调岗或解除劳动合同的通知》称张所在部门已撤销建议变更岗位。由于双方未能达成一致张小姐于2010年12月28日向公司书面提出解除劳动合同。31日张填写辞职单并办妥工作交接公司办理退工手续。张小姐认为公司严重侵犯自己的合法权益为此她来到人才市场报社反映情况并要求模拟仲裁。

【案件当事人及委托关系】

　　申请人张小姐委托代理人洪桂彬：《人才市场报》劳动关系工作室首席顾问

　　被申请人上海某广告有限公司代理人张隽晔：上海海纳人力资源有限公司高级法务专员

【申请人仲裁请求】

　　一、要求被申请人某广告公司支付解除劳动关系的经济补偿金26100元；

　　二、要求被申请人返还应由其承担的社保款项中单位支付部分30318元。

【陈述与答辩】

　　申请人陈述：申请人张小姐在被申请人某广告有限公司从事策划编辑工作，月工资为8700元。2009年6月张小姐怀孕诊断为高危妊娠，医嘱保胎休息，遂向公司申请“停薪留职”。公司在批复中明确停薪留职期间全部社会保险费用由张小姐个人承担并由公司代为缴纳，张小姐迫于无奈只得签名同意。2010年12月，公司以原部门已解散为由要求变更张小姐岗位，双方协商未能达成一致。此后公司一直未提供岗位，张小姐只得于2010年12月28日主动解除劳动合同。申请人认为因被申请人未提供岗位而导致双方合同解除公司应支付经济补偿金，《劳动法》规定社会保险费由个人和单位共同缴纳，申请人承担之单位应缴部分被申请人应予以返还，申请人产假期间应视作正常出勤被申请人应支付工资。综上，请求仲裁庭支持申请人之诉请。

　　被申请人答辩：不同意申请人的仲裁请求。首先，申请人张小姐系其个人原因主动申请“停薪留职”，双方一致确认社会保险费用由申请人承担，此系双方真实意思表示，法律亦未对停薪留职期间社会保险费如何缴纳做出规定，故该协议有效，申请人不得反悔；其次，张小姐系其个人员原因辞职，单位依法不应支付经济补偿，产假期间申请人已领取生育津贴，被申请人无义务支付产假工资。

【庭审辩论】

　　焦点一：停薪留职期间社保费可否全部由个人承担

　　洪桂彬：根据《劳动法》规定，社会保险基金按照保险类型确定，资金来源逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险缴纳社会保险费。因此，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的共同法定义务，申、被双方约定社会保险费全部由个人承担是无效的。

　　张隽晔：双方均确认张小姐停薪留职期间社会保险费由其个人承担，法律并未对员工停薪留职期间社会保险费如何承担作出规定。参照原劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》之精神第三条，“停薪留职”期间不升级不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇，《上海市劳动局关于允许企业富余职工停薪留职的通知》沪劳力发（92）34号之规定：二、职工在停薪留职期间停发工资、奖金、各种津贴和补贴停止享受劳保福利等待遇。三、职工停薪留职的期限由企业根据生产、工作需要决定。职工在停薪留职期间应按月向原单位缴纳养老保险基金、待业保险基金和其他费用，具体缴纳金额和交纳方法由企业与职工本人商定。可以得出结论：员工停薪留职期间如何缴纳社会保险费完全可由双方自行约定。

　　洪桂彬：所谓“停薪留职”是计划经济时期的说法，上述文件均早已废止不能生效。根据《劳动法》规定建立劳动关系就应共同缴纳社会保险费，用人单位与员工在保留劳动关系期间，应共同承担社会保险费的缴交义务。

　　张隽晔：停薪留职协议不代表确认双方属于“保留劳动关系”，充其量只是社会保险的代缴关系。劳动关系必然要以某种方式来履行。如果员工不提供劳动单位也不进行管理，那么双方已脱离劳动关系的实质，属于劳动合同中止履行的状态。所谓停薪留职，只是名义上保留职位，实质上双方已不存在《劳动法》意义的权利义务。

　　洪桂彬：“留职”即为保留劳动关系。双方并未办理劳动合同的解除手续，故申请人的劳动关系还在被申请人处。法律没有授权用人单位可接受个人委托代为缴纳社会保险费。因此被申请人的说法并无依据。

　　焦点二：停薪留职期间应否计算工龄

　　张隽晔：2009年6月8日至2010年12月31日，张小姐处于“停薪留职”阶段，其间公司除了代为缴纳社会保险费以外，双方并不存在实质上的《劳动法》权利义务。因此该期间不应计算入工作年限。

　　洪桂彬：职工工作年限是指劳动者与用人单位保持劳动关系的期间，以是否存续劳动关系为前提。张小姐与被申请人在劳动合同履行过程中，办理“停薪留职”手续该手续是在劳动关系继续存续的情况下办理的。因此，劳动关系并未中断，也未办理劳动合同解除手续，故工龄应当连续计算。

　　张隽晔：第一，张小姐提出的停薪留职申请及公司的批复中均未表示“保留劳动关系”；其次，停薪留职期间双方既没有实质管理关系也没有工资发放关系，已经不符合劳动关系的构成要件。双方在本质上属于劳动合同中止履行的状态。该中止履行并非以办理离职手续为前提。因此双方在该段期间不应计算工龄。

　　洪桂彬：假若双方属于劳动关系中止履行状态，那么被申请人为何为申请人张小姐缴纳社会保险？在双方社会保险关系延续的情况下不能推定申被双方已脱离劳动关系的本质。

【举证和质证】

　　申请人证据1：劳动合同，证明申请人与被申请人之间存在劳动关系。被申请人公司质证对真实性无异议。

　　申请人证据2：2010年11月4日公司所发《关于协商调岗或解除劳动关系的通知》，证明被申请人单方要求变更岗位。被申请人公司质证对真实性无异议。

　　申请人证据3：2010年11月11日对《关于协商调岗或解除劳动关系的通知》的答复、2010年11月16日《复岗申请》，证明申请人要求复岗而被申请人长期不提供岗位。被申请人公司质证收到上述文本。公司此后向申请人快递《上岗通知》要求张小姐恢复上岗。

　　申请人证据4：2010年12月28日向公司所交《要求解除劳动合同关系的通知》，载明“本人根据〈劳动合同法〉第三十八条规定要求从2010年12月31日与公司解除劳动合同”，证明因被申请人原因申请人主动解除劳动合同。被申请人公司质证收到该通知。但此后申情人又办理辞职手续。应以辞职手续为准。

　　被申请人证据1：2010年11月4日《关于协商调岗或解除劳动关系的通知》及2010年12月28日《要求恢复上岗的通知》，证明被申请人因原部门解散与申请人协商变岗，申请人一直不予配合，只得在2010年12月28日发出恢复上岗的通知。被申请人不存在未提供劳动条件及岗位之情形。申请人质证第二份通知是在申请人解除劳动合同之后发出，不具有法律效力。

　　被申请人证据2：2010年12月31日申请人填写的《员工辞职申请》，写明准备离职日期为2010年12月31日，证明申请人系辞职离开公司。申请人质证该“辞职申请”采用被申请人提供的格式表格填写的，辞职原因是“解除劳动合同关系”，与申请人12月28日发出的解除通知相吻合。

　　被申请人证明3：停薪留职申请及公司批复，证明系申请人主动要求停薪留职，双方明确停薪留职期间为2009年6月8日至2010年12月31日，社保费全部由个人承担，在停薪留职期满前一周内双方协商恢复岗位等事宜。该协议是有效的。申请人质证该申请及批复违反《劳动法》规定是无效的。

　　张隽晔：申请人张小姐于2010年12月31日在“员工辞职申请单”上填写了相关信息并签名确认，据此可认定申请人已履行辞职手续。根据《劳动合同法》规定劳动者辞职的用人单位无须支付经济补偿。

　　洪桂彬：张小姐在2010年12月28日向公司发出“解除劳动合同”的通知，明确“2010年12月31日解除劳动合同关系”。但是，2010年12月31日公司向刘小姐提供的“员工辞职申请单”是格式条款，张小姐填写相关信息并签字仅代表办理了离职手续。根据《劳动法》规定劳动者辞职应当提前30日通知单位。因此张小姐当天填写、当天离职不属于法律意义上的“辞职”。

　　张隽晔：张小姐于12月28日发出的通知称“2010年12月31日离职”，表明该解除通知在12月31日前尚未生效。2010年12月31日刘小姐填写“辞职申请单”实质上推翻了28日发出的解除通知，已形成主动辞职行为。假若张小姐不是主动解除劳动合同，又何必在12月31日以辞职名义办理离职手续呢？

　　洪桂彬：张小姐只是配合公司办理离职交接手续，且在该“辞职申请单”的辞职原因栏填写“解除劳动合同关系”而非其个人原因。如果张小姐系个人原因辞职，则“辞职原因”栏应填写其个人方面的原因。

　　张隽晔：辞职原因为“解除劳动合同关系”，该原因不能改变辞职的性质。假若张小姐系根据《劳动合同法》第38条辞职，则应填写公司未提供劳动或拖欠工资等原因，而不是“解除劳动合同关系”。显然张不姐未能明确辞职原因恰恰是因其个人原因而辞职。因此张小姐应属主动辞职而非离职。

【调解结果】

　　申请人张小姐与被申请人上海某广告有限公司经协商未能达成一致。

【专家点评】

　　石先广，上海市同建律师事务所律师，上海市律师协会劳动法律委员会委员，出版《劳动法与企业用工管理》系列专著近20本。

　　本案第一个焦点：停薪留职期间社会保险费约定全部由个人承担是否有效？

　　停薪留职是计划经济向市场经济过渡时期出现的产物。目前停薪留职的做法比较少见。就本案而言，双方虽然签订“停薪留职协议”，但该协议与当时为解决国有企业富余人员而实行的“停薪留职”也是不同的。关于停薪留职期间社会保险费约定全部由个人承担是否有效，目前各地判例的口径也不一样。被申请人主张该项约定是双方真实意思表示应当有效，并且引用了国家和上海的原相关规定。不过这些规定均是《劳动法》颁布之前的政策。根据《劳动法》的规定，法律强制性规定社会保险费由用人单位与劳动者按比例缴纳。这表明只要双方存在劳动关系，双方均应依法缴纳社会保险费。这属于法律强制性规定，不允许当事人自由约定。

　　本案第二个焦点：“员工辞职申请”即代表辞职吗？

　　就这一问题，申请人张小姐提供了2010年12月28日的《要求解除劳动合同关系的通知》，以证明其依据《劳动合同法》第38条辞职要求被申请人支付经济补偿金。被申请人则提供了张小姐于2010年12月31日填写的《员工辞职申请》，以证明申请人离职系自愿辞职无需支付经济补偿金。申请人一个离职行为出现两份书面文书，且从文书名称上看，它们的法律定性和法律后果完全不同，即一个表明是被动辞职可以获得经济补偿金，一个表明是主动辞职无权获得经济补偿金。要准确定性申请人的行为性质，需要将两份文书结合起来分析。申请人于12月28日向被申请人发出解除劳动合同的通知，并明确解除的理由是《劳动合同法》第38条，解除的时间是2010年12月31日。申请人应被申请人要求于12月31日填写的《员工辞职申请》，其理由虽未明确是依据《劳动合同法》第38条解除劳动关系，但仍明确是“解除劳动关系”。可见《员工辞职申请》在“时间”、“理由”等要点与12月28日发出的解除劳动合同的通知相一致。因此本案中申请人填写《员工辞职申请》并非表明是申请人主动辞职。

　　本案第三个焦点：停薪留职期间是否应计算工龄？

　　停薪留职期间双方之间仍存续劳动关系。因此该期间不影响劳动者的工龄计算。另外原劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》中也明确规定“停薪留职”期间计算工龄。