【案情简介】

　　毛某于2009年9月9日进入某公司处工作，双方签订有期限自2009年9月9日至2012年9月8日的劳动合同，约定毛某从事渠道专员工作，该份劳动合同到期后，双方续签劳动合同至2015年9月8日。2013年12月26日，某公司向毛某出具《除名通知书》，以毛某存在以下问题为由解除劳动合同：“1、不能胜任本职工作，从2011年12月起至今，在长达两年的时间内，未签单成功，给公司造成直接经济损失；2、月度考核长期不达标，经公司安排在岗培训两周后(2013.4.16-2013.4.30)，仍未得到改善，业绩考核仍不能达到岗位要求；3、在工作中长期出现弄虚作假行为，不遵守公司规章制度，属于严重违纪行为，给公司造成严重不良影响；4、不按规定执行领导交办的工作，不服从管理，不按时按要求提交周报、年工作总结，且受到公司警告处分后仍不改正；5、工作时间内做与本职工作无关的事宜。”

【仲裁结果】

　　2014年3月21日，毛某向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金30,600元。2015年3月20日，该仲裁委员会裁决某公司支付毛某违法解除劳动合同赔偿金29,431.58元。某公司不服上述裁决诉至法院。

【法院判决】

　　法院查明，法院(2014)浦民一(民)初字第10383号民事判决书判令某公司支付毛某2013年1月1日至2013年12月26日期间工资差额18,589.69元，后某公司不服上述判决提起上诉，上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民三(民)终字第1372号民事判决书作出终审判决驳回上诉，维持原判。现上述判决均已生效。

　　法院认为，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。作为劳动者亦应完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。根据劳动法的相关规定，劳动者严重违反规章制度或相关法律规定的，用人单位可以解除劳动合同，但用人单位对此负有举证责任。

　　本案争议焦点一，某公司解除与毛某劳动合同的制度依据是否成立？

　　关于《员工手册》，某公司主张已将《员工手册》的规定发送至毛某邮箱maojing@chinaxxxx.com且双方签订的劳动合同也载明了公司的各项规章制度等系合同附件，故某公司已完成了告知义务，毛某已知晓《员工手册》的内容，应予遵守。法院认为，一方面，毛某主张该工作邮箱maojingjing@chinaxxxx.com无法使用，故毛某都是使用qq邮箱进行联系，在此情况下，某公司单纯的将《员工手册》发送至maojingjing@chinaxxxx.com邮箱，在未能举证证明上述邮箱为毛某的有效使用邮箱的情况下，确难证明毛某收到并知晓了员工手册的内容。另一方面，已生效的(2014)浦民一(民)初字第10383号民事判决书、(2014)沪一中民三(民)终字第1372号民事判决书对某公司是否将《员工手册》内容有效告知劳动者已作出认定，即未告知，本案中某公司未就此提供新的证据，故对某公司主张法院难以采纳。关于劳动合同附件，因毛某否认签订劳动合同时看到任何附件，而某公司亦未能举证证明合同签订时附件即已存在，故以此亦难以证明毛某已知晓员工手册等规章制度的规定。综上，法院确认《员工手册》不能作为本案的审理依据。

　　关于《员工职业道德守则》，某公司主张已将该文件内容发送至毛某XXXXXXXX@qq.com邮箱，完成了告知义务。因毛某确认XXXXXXXX@qq.com邮箱是其有效使用的邮箱，故法院确认毛某已知晓上述《员工职业道德守则》的内容，鉴于某公司所援引的守则内容“2.5禁止向公司内外部提供虚假信息或有意误导，严守信息披露制度；7.1员工违反本规范的，将根据公司有关规定严肃处理，包括但不限于行政处罚、解除劳动合同、送交司法机关处理等”并不违反法律、行政法规及政策的规定，且已向劳动者公示，故上述援引内容可以作为本案的定案依据。

　　关于《某公司考勤管理规定—上海办事处适用版》，某公司主张已将该考勤管理规定告知了毛某。提供的证据1QQ聊天记录：作为电子证据因某公司无证据证明该聊天记录的双方身份且无法提供原件，故对该份证据法院不予采信；证据2视频录像，因视频录像仅有图像没有声音，且仅能反映的是日常办公状态，在该视频中并不能反映出考勤制度告知的事实，故对该份证据法院亦不予采信；证据3张某的证言，因张某未出庭作证，不符合证据的形式要件，故法院不予采信；证据4某公司公司于2012年11月14日发送给毛某的考勤制度电子邮件、毛某2012年11月16日回复收到的邮件、案外人张某2012年11月15日回复收到考勤制度的邮件，因邮件均未含有附件，某公司也无其他证据证明邮件主题中所指称的“某公司考勤制度-上海办适用版”即为《某公司考勤管理规定—上海办事处适用版》，故对某公司主张已将考勤管理规定告知毛某的说法，法院不予采信，《某公司考勤管理规定—上海办事处适用版》不能作为本案的审理依据。

　　本案争议焦点二，某公司解除与毛某劳动合同的事由是否成立？

　　解除理由一：毛某旷工三天以上，属严重违纪。

　　某公司主张2013年2月8日、4月26日、6月28日毛某未出勤，系旷工行为，属严重违纪，即便《员工手册》不能作为制度依据，但遵守上下班制度也是劳动者的基本义务，应予遵守。某公司向法院提交(2014)浦民一(民)初字第10383号民事判决书、人员外出登记表、考勤记录予以证明。经质证，毛某对民事判决书和人员外出登记表真实性无异议，对考勤记录真实性不认可。

　　法院认为,某公司提供的证据虽然均记载了毛某于2013年2月8日、4月26日、6月28日三天均未出勤，但未出勤并不必然意味着旷工，毛某称该三天未出勤均有正当理由，2013年2月8日系因春节放假，4月26日系请病假，6月28日系正常外出(某公司将毛某6月28日的外出情况错误登记在了6月27日)，并提供往来邮件及考勤统计表予以证明。经质证，某公司对往来邮件及考勤统计表真实性均不认可。

　　关于毛某提供的往来邮件是否可以作为定案依据？法院认为，根据2013年12月26日majing@chinaxxxx.com发送给张某jaejoong@163.com往来邮件，某公司确认majing为某公司公司的人事，majing@chinaxxxx.com在正常使用，@chinaxxxx.com为某公司公司的工作邮箱后缀名，某公司公司有名为张某的行政人员，且经当庭演示，某公司确认演示的邮件及附件与毛某提供的复印件核对一致，虽然某公司不认可上述邮件的真实性，但未向法院提供反证，故法院确认上述邮件的真实性。关于mj@qq.com分别于2013年4月26日、6月28日发送给徐姁xuxu@chinaxxxx.com和zhuangyan@chinaxxxx.com的电子邮件,因某公司提交的由其代理人签名的证据材料清单中自认“mj@qq.com系毛某的电子邮箱”，故法院对此予以确认，因某公司确认@chinaxxxx.com是某公司公司邮箱后缀名，某公司北京公司也有名叫徐姁的行政客服人员，且上述邮件经当庭演示某公司亦确认演示邮件与复印件核对无异，虽不认可邮件真实性，但未提供反证，故对某公司意见法院不予采纳，确认该份邮件的真实性。关于2013年2月27日XXXXXXXXX@qq.com发送给张某jaejoong@163.com的电子邮件，因在前述2013年12月26日的邮件中已确认jaejoong@163.com为某公司上海办行政张某的有效使用邮箱，某公司虽然对2013年2月27日XXXXXXXXX@qq.com发送给张某jaejoong@163.com的邮件真实性存在质疑，但经当庭演示后并未提供反证，根据盖然性原理，法院采信毛某说法，确认该份邮件的真实性。

　　关于考勤统计表是否可以作为定案的依据？法院认为，2013年12月26日majing@chinaxxxx.com发送给张某jaejoong@163.com的邮件显示“请看一下考勤有没有问题，如果没问题请全体签字回传真到办公室”，该邮件列明的附件为“2013.12月份上海办考勤统计表、2013.12月份上海办外出登记、2013年12月上海办考勤”，毛某以此证明上海办考勤的报请程序为：考勤由某公司北京总公司制作，后发给上海办行政人员张某，再由张某将载有每月出勤情况的考勤统计表交由上海办员工签字确认后再转交给北京总部。经质证，某公司对邮件及考勤统计表的真实性均不认可，称某公司公司并没有此类考勤统计表格。法院认为，上述邮件在法院之前的表述中已确认其真实性，故可以作为定案依据。现某公司确认majing为某公司公司人事，张某为上海办行政，一方面人事majing发送给上海办行政张某的邮件说明某公司公司的考勤是需要上海办员工全体签字回传到某公司公司的；另一方面，在本邮件和2013年2月27日XXXXXXXXX@qq.com发送给张某jaejoong@163.com的邮件中均有“上海办考勤统计表”作为附件，该两个附件在格式上并无二致，说明需要上海办全体签字的考勤表格即为该“上海办考勤统计表”，经当庭演示，某公司也确认该“上海办考勤统计表”与毛某提供考勤统计表在格式上并无不同，现虽然某公司主张其公司并没有所谓的考勤统计表，也不认可毛某提供的考勤统计表的真实性，但因未提供反证，也未提供证据推翻毛某所述的考勤报请程序，故应承担举证不利的法律后果，法院确认毛某的证明目的，即毛某考勤的报请程序为某公司北京总公司制作考勤，经由上海办员工全体签字后交付北京总部。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。针对员工的考勤记录，用人单位应保存至少两年备查。现毛某已举证证明含有上海办员工签字的考勤统计表在某公司处，现某公司未能提供，应承担举证不利的法律后果，由此，法院确认以毛某提供的考勤统计表作为定案依据。

　　2013年2月8日，毛某主张因系春节放假，故上海办员工均未上班，考勤显示也未算作旷工，并提供毛某发送给张某的含附件“2013.2月份上海办考勤统计表”的邮件予以证明，法院认为，上述考勤统计表显示毛某在核算时段2013年1月26日至2月25日期间，应出勤天数17天，实际出勤17天，并未显示有旷工的情形，故法院确认毛某2013年2月8日不存在旷工。

　　2013年4月26日，毛某主张其请病假休息一天，并提供请假邮件及考勤统计表予以证明，法院认为，考勤统计表显示毛某在核算时段2013年4月26日至5月25日期间，应出勤天数20天，实际出勤19天，事假1天，在备注中显示毛某“4.26日请假1天”，“旷工”栏空白，故法院确认2013年4月26日毛某不存在旷工。虽然某公司主张其公司规定有请假程序的相关规定，但因未举证证明在该段期间已向毛某告知，故法院不予采信。

　　2013年6月28日，毛某主张系正常外出，因某公司的错误将毛某6月28日的外出情况登记在了6月27日，并提供外出告知邮件、考勤统计表、含每周工作报告的电子邮件，以及某公司提供的人员外出登记表、考勤记录予以证明。法院认为，一方面，考勤统计表显示毛某在核算时段2013年6月26日至7月25日期间，应出勤天数22天，实际出勤22天，旷工一栏为空白，并未显示毛某2013年6月28日存在旷工的情况；另一方面，某公司提供的人员外出登记表显示毛某2013.6.27外出至“宝山江场西路”，事由为“今天信谊约我过去，跟媒体负责人推荐下”，外出时间为09：00至17：30，而同样某公司提供的证据考勤记录却显示毛某“2013/6/27 9：05：38上班签到”，“2013/6/27 18：11：50上班签到”，故，同一天的上班时间段内既显示毛某外出办事，又显示毛某打卡考勤上下班，相互矛盾，从证据的证明力来看应认定2013年6月27日毛某系正常上班的，则人员外出登记表所登记的外出情况与毛某2013年6月28日发送的外出邮件“今天信谊约我过去，跟媒体负责人推荐下，在宝山江场西路”相吻合，故在某公司未提供反证的情况下，法院采信毛某说法，即2013年6月28日外出错误登记在了2013年6月27日，2013年6月28日毛某不存在旷工。

　　综上，某公司以旷工为由解除劳动合同，依据不足，法院不予采信。

　　解除理由二：毛某工作中存在弄虚作假、提供虚假信息欺骗某公司。

　　某公司称2013年9月18日毛某表示其约了宝贝第一的朱小姐和黄小姐在徐家汇美罗城做中秋拜访送礼，但某公司公司于2013年9月25日对宝贝第一的朱小姐电话回访中，宝贝第一的朱小姐却表示中秋节前几天其不在公司，毛某并没有联系过她。某公司为证明其主张向法院提供客户资料信息表、电话回访录音、客户名片予以证明。毛某对客户资料信息表的真实性无异议，对电话录音及光盘不认可。法院认为，电话录音作为视听资料类证据，具有很强的技术性，对其真实性的认定具有严格的要求，现毛某否认其真实性，在某公司未就录音的真实性申请技术分析、鉴定与识别，也没有申请被录音方的朱小姐出庭作证的情况下，法院对该份证据的真实性难以认定，且即便确认其真实性，作为单一证据也难以证明毛某存在弄虚作假欺骗某公司的行为，故对某公司以此解除劳动合同，法院不予采信。

　　解除理由三：毛某找人代打出勤卡，弄虚作假，欺骗某公司。

　　某公司称公司的视频资料显示毛某2013年1月24日找人代打出勤卡，欺骗某公司，违反了《员工手册》中“任何员工不得委托或代理他人打卡，否则全部按旷工处理”的规定。毛某表示其确曾代打卡，但称之所以代打卡是因为当天约好的客户已到公司楼下，为不让客户等待才让人代打卡，且代打卡的行为某公司也已对毛某处以罚款200元，按旷工1.5天计算的处罚。法院认为，双方对于代打卡的事实并无争议，故法院予以确认。关于代打卡应受何种处罚，某公司主张按旷工处理，毛某也签字确认了某公司的处罚，即罚款200元，按旷工1.5天计算，法院认为双方在这一点上并无本质区别。具体代打卡1天或以此导致的处罚(旷工1.5天)是否足可以导致解除劳动合同的法律后果，某公司并未向法院举证证明，也未证明劳动者知晓代打卡1天可以构成解除劳动合同，故对某公司以此解除劳动合同法院不予采信。

　　解除理由四：毛某多次未按时更新客户档案，应作辞退处理。

　　某公司称公司规定包括毛某在内的销售人员及客户跟进人员应在每周一早上九点前更新客户档案，出现三次未及时更新客户档案的将直接做辞退处理，而毛某却在2012年12月3日、2012年12月17日、2012年12月24日均未在上午9点前更新客户档案，故应按规定作辞退处理。某公司为证明其主张向法院提交《关于定时更新客户档案的通知》、《员工违纪处理单》予以证明，毛某认可上述证据的真实性，但认为未及时更新客户档案不应属于解除劳动合同的合法理由。法院认为，暂且不论定时更新客户档案的规定是否可以作为解除劳动合同的依据，从《员工违纪处理单》载明的“按照公司《总经办【2012】007号通知》可以直接予以辞退处理，鉴于您是首位违反此规定的员工，经过公司领导层讨论对你做出‘警告处分一次’……”来看，某公司已作出处罚决定，再以此解除劳动合同，显然依据不足，法院不予采信。

　　解除理由五：毛某多次未按规定提交周报告，构成严重违纪。

　　某公司主张根据其公司规定，公司每周五下午为周例会时间，例会结束后每人需填写每周工作报告，外地办事处销售人员与销售总监电话沟通汇报周工作总结报告，而毛某却并未按规定提交工作周报，该行为根据《员工手册》第2.7.4条第8项“员工工作时间内不从事工作或者拒绝工作的某公司有权处以劝告退职或解雇处分”的规定，毛某行为已构成严重违纪，应予解除劳动合同。某公司为证明其主张向法院提交《销售人员绩效管理方案》、《2011年媒体管理部工作会议》、往来邮件予以证明。毛某对证据真实性均无异议，但主张《销售人员绩效管理方案》未经过民主程序对毛某无约束力。法院认为，某公司公司虽然规定了毛某需按时提交每周工作报告，但除某公司引用的《员工手册》概括性规定之外，某公司并未向法院举证毛某未能按时提交每周工作报告应予辞退的规章依据，而《员工手册》如之前所述并未向毛某有效告知，故对毛某并不适用。综上，某公司以此解除劳动合同，法院难以采纳。

　　解除理由六：毛某业绩考核不达标，不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作。

　　某公司称毛某工作期间，多次绩效考核结果不达标，影响到了整个销售部门的业绩考核，故公司安排毛某进行为期二周的“在岗学习”计划，在该两周内毛某不需要外出约见客户，需认真学习公司各类制度、通知及会议精神。经过两周的培训，毛某考核仍未达标，故某公司公司作出辞退处理应系合法。某公司为证明其主张，向法院提交《员工处罚单》、绩效考核结果、月度绩效考核表、告知邮件予以证明。毛某对证据真实性均无异议，但认为考核系某公司单方制作，不认可考核结果，某公司也并未安排毛某参加旨在提高销售技能的培训。法院认为，某公司主张对毛某进行了相关培训，但其提交的证据显示该“培训”仅是要求毛某在办公室学习公司相关制度、通知及会议精神，虽然某公司主张培训中包含了如何做销售的内容，但未向法院举证证明，故法院难以认定某公司安排毛某参加了旨在提高销售技能的业务培训，某公司以经培训仍不能胜任工作为由解除劳动合同，法院不予采信。

　　解除理由七：未经许可从事某公司公司工作内容以外的工作。

　　某公司称毛某工作期间多次从事某公司公司以外的工作，为证明其主张向法院提交甲公司报价单、乙公司报价表、丙公司报价表予以证明。毛某对证据真实性不认可。法院认为，某公司并未向法院提交上述证据的原件，且即便有原件仅有上述证据也难以证明毛某在上班时间，从事某公司公司工作内容以外的工作，对某公司以此解除劳动合同不予采信。

　　解除理由八：毛某多次迟到，构成严重违纪。

　　某公司主张其公司规定的上下班时间为9：00-17：30，根据外出登记表和考勤刷卡记录，毛某存在多次迟到，根据《员工手册》、《考勤管理规定》应做辞退处理。审理中，毛某根据部分考勤统计表确认多次迟到，故对毛某多次迟到的事实，法院予以确认。但毛某多次迟到，是否构成严重违纪应予辞退？法院认为，毛某作为劳动者在履行劳动合同期间，存在多次迟到行为确实欠妥。但是，作为用人单位的某公司在其经营管理过程中，除法律已有明确规定的之外，公司对于员工的何种行为、何种程度属于不能容忍而必须解除劳动合同的，应当向劳动者明示。多次迟到是否构成严重过错，是否足可以达到解除劳动合同的法律后果，某公司主张公司的《员工手册》和《考勤管理规定》有这方面的规定，但某公司并未举证证明《员工手册》和《考勤管理规定》的内容已告知了毛某，故该两份证据对毛某并不能适用，除此之外，某公司并没有提供其他证据证明毛某的迟到行为属于可以解除劳动合同的情形，故某公司即以此解除劳动合同，法院不予认同。

　　综上，法院认为，某公司解除毛某劳动合同无正当理由，应属违法，应当支付毛某违法解除劳动合同赔偿金。具体金额，因生效的(2014)浦民一(民)初字第10383号民事判决书已认定某公司应补足毛某2013年1月1日至2013年12月26日期间的工资差额18,589.69元，故法院确定该工资差额应计算在解除劳动合同前12个月工资的总额之内，结合双方对计算基数的当庭表述，法院确定违法解除劳动合同赔偿金的计算基数为每月3,270.18元。毛某于2009年9月9日进入某公司公司，2013年12月26日双方劳动合同解除，故某公司应支付毛某相当于9个月工资的违法解除劳动合同赔偿金，经计算仲裁裁决的29,431.58元并无不当，法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：

　　某公司支付毛某违法解除劳动合同赔偿金29,431.58元。