国美案的法律分析

　　摘要：令人颇为关注的国美控制权争夺案是中国商业史上和公司史上的标志性事件，由国美黄光裕案和黄光裕与陈晓的国美控制权争夺案两部分组成，前一个刑案是序曲，是后一个案子的原因，后一个案子是发展。在这里我们重点探讨第二个案子，关注现代公司治理过程中出现的问题，并对此类问题加以分析，以期在现有的法律框架范围内找到相应的结论。

　　关键词：股东会中心主义　董事会中心主义　大股东　股东大会

事件回顾

（一）国美简介

　　国美电器是中国的一家连锁型家电销售企业，也是中国大陆最大的家电零售连锁企业，2009年，国美电器入选中国世界纪录协会中国最大的家电零售连锁企业。成立于1987年1月1日。董事长为陈晓，创始人为黄光裕，在北京、太原、天津、上海、广州、深圳、青岛、长沙、香港等城市设立了42个分公司，及1200多家直营店面。国美电器控股有限公司（港交所：0493）是在香港交易所上市的综合企业公司。公司在百慕大注册， 1987年元月一日，国美电器在北京创立了第一家以经营各类家用电器为主不足一百平米的小店。国美电器集团坚持“薄利多销，服务当先”的经营理念，依靠准确的市场定位和不断创新的经营策略，引领家电消费潮流，为消费者提供个性化、多样化的服务，国美品牌得到中国广大消费者的青睐。本着“商者无域、相融共生”的企业发展理念，国美电器与全球知名家电制造企业保持紧密、友好、互助的战略合作伙伴关系，成为众多知名家电厂家在中国的最大的经销商。2008年3月中国连锁经营协会发布“2007年中国连锁百强”经营业绩，国美电器以1023.5亿元位列首位；国美电器集团是中国企业500强之一，被中央电视台授予“CCTV我最喜爱的中国品牌特别贡献奖”；睿富全球最有价值品牌中国榜评定国美电器品牌价值为490亿元，成为中国家电连锁零售第一品牌；中国保护消费者协会连续多年授予国美电器“维护消费者权益诚信满意单位” 国美电器集团的企业使命是成就品质生活，企业愿景是到2015成为备受尊敬的世界家电零售行业第一。

（二）黄光裕与陈晓之争始末

　　2006年7月国美收购陈晓的“永乐”，家电业“老大”和“老三”的结合，让陈晓和黄光裕走到一起，陈晓担任“新国美”总裁。黄光裕曾公开说，再也找不到更合适的总裁人选。2008年底~2009年初黄光裕因经济犯罪被调查，陈晓被推至前台，才开始有了实权。但由于黄光裕案的不明朗，陈晓本人及国美管理团队，依然保持着对黄光裕的敬畏。不过，黄光裕被羁押之后，多次给国美管理层发出指令，通过强调其个人在国美的地位，要求国美采取有利其个人和减轻其罪责判罚的措施。但方案没有被采纳。2009年6月，对资金极度渴望的国美电器引入了贝恩资本。据港交所的资料显示，在入股后，贝恩资本持有国美电器股权32.26%，仅次于大股东黄光裕家族。这在后来被解读为陈晓与黄光裕走向决裂的开始。在逐渐摆脱危机后，陈晓紧接着又进行了大规模的股权激励。该方案涉及总计3.83亿股股份，总金额近7.3亿港元。根据媒体的报道，陈晓与另外10位公司董事及附属公司董事共获授购股权为1.255亿股，其中陈晓获2200万购股权，股权激励覆盖了副总监以上级别，共惠及105人。黄光裕为了加强对公司的控制避免公司落入他人之手采取了一些措施。首先，为了对抗贝恩资本，黄光裕通过增持，保持了自己33.98%的持股比例。其次，今年5月11日，黄光裕夫妇利用自己手中的表决权，于国美电器召开的股东周年大会上，在12项决议中连续投了5项否决票，导致委任贝恩投资董事总经理竺稼等3名前任董事为非执行董事的议案未能通过。而根据此前签署的协议，如果贝恩投资在国美董事会中失去董事席位，将造成公司违约并须作出赔偿，相关赔偿额高达24亿元。 面对黄光裕的突然发难，国美董事会连夜召开紧急会议，以“投票结果并没有真正反映大部分股东的意愿”为由，否决了股东大会的相关决议，重新委任贝恩的三名前任董事进入国美董事会。董事会推翻股东会的决议，这一明显违背公司治理常识但并不违反国美公司章程的事件，使得国美内部大股东与董事会的矛盾第一次被公之于众。此后事件逐步升级，双方都难以控制事态的发展，直至8月4日提出召开股东大会，要求“罢黜”陈晓、改组董事会。8月5日，国美反诉黄光裕。双方走向不可逆的决裂 最终根据国美电器发布的公告显示，陈晓成功留任国美董事局主席。持续两个月之久的国美控制权之争暂时落下帷幕。在这场引人关注的争斗中折射出了几个不可回避的问题下面我们逐一探讨。

一、股东会与董事会的关系

(一)传统公司法上公司内部权力的配置

　　公司作为一定生产要素有机结合而组成的的统一整体，必须具有一套完备的内部组织机构，才能实现其运作，达到营利的目的。公司组织制度主要包括两方面的内容：一是组织机构的设置：二是这些组织机构之间的关系及其职责划分。缺少任何任何一方面的内容，公司组织制度都是不完整的。公司组织制度的理想模式，实质上是旨在寻求公司内部各方利益相关者的利益的平衡与协调，并在其互动与制衡之间实现效率与公平。这种公平隐含公平理念：“正义，首先是一种正当的利益分配方式；其次是通过这种利益分配能使参与分配者各得其所，并能由此达到一种理想的社会秩序状态。”在这种宗旨下，各国的公司组织制度虽然适应不同的历史、文化和社会制度 ，逐渐形成了各自不同的模式，但这些各有千秋的模式无不遵从了“公司所有与公司经营相分离”的理论，在公司组织机构的设置上体现了权力的分工与制衡。大体言之，就是将公司内部的不同权力（决策权、执行权、监督权），分别赋予不同的组织机构（股东大会、董事会、监事会）。首先，股东大会是公司的最高权力机关和决策机关，讨论通过公司的重大事项，并将其决议交付董事会实施。股东大会不是公司内部一个常设机构。其次，董事会是公司的业务执行机关和日常经营决策机关。如根据我国公司法规定，董事会成员由股东会选任并解任，董事会对股东大会负责，并行使除股东大会权限以外的经营事项的决策权，如决定公司的经营计划和投资方案，决定公司内部管理机构的设置等。公司设经理，作为董事会的执行机构，负责公司的日常经营管理工作，与董事会一起，构成公司组织体系中的经营管理层。再次，监事会是公司的监督机构，负责对公司董事和经理执行公司职务是否违法或违反公司章程进行监督，并有权监督公司财务。同时，公司的董事、经理和财务负责人不得兼任监事，以保障监事会独立行使监事权。以上三个机构：股东大会、董事会、监事会，分别享有明确的职权，承担相应的职责，由此使董事会处于股东大会和监事会的双重监控下。因为董事会作为股东大会的代理人和公司的经营者，必然存在一定程度的偷懒行为（其付出的努力少于获得的报酬）和机会主义倾向（经营者付出的努力是为了增加自己的而非所有者的权益），委托人（股东大会）和代理人（董事会）之间的信息不对称更增加了上述两种情况发生的可能性。如果只依赖代理人的道德自律（诺斯称之为第一方监督），无异于一种风险，难以保证代理人顾及并且不损害所有者的利益。因此，股东大会自然应当监督董事会的行为。但由于股东大会不是一个常设机构，使得专司监督的机构—监事会的存在成为必然。有了股东大会和监事会的双重监控，便得以对经营管理层人员的借助于不正当手段谋取个人利益的机会主义行为倾向进行制约。总体观之，这样一种缜密的制度设计，在其设立之初，促进了公司内部的有效协作，协调了各相关主体（股东、董事、经理、监事）的利益，在公司内部形成了利益总量的平衡、经济结构的优化和微观秩序的和谐。它受世人赞叹的原因还在于，在这种制度设计中，暗含了个体利益与整体利益之间、经济自由与经济秩序之间、经济民主与经济集中之间协调平衡的理念。

（二）我国现行公司法的规定

　　《中华人民共和国公司法》肇始于1992年5月颁布的《股份有限公司规范意见》与《有限责任公司规范意见》(以下合称为公司规范意见)，目前规范公司组织与经营行为的是2005年10月27日颁布的《中华人民共和国公司法》(以下称2005年公司法)。在董事会与股东会的关系上，我国现行《公司法》第37条和第102条均规定股东大会是公司权力机关，第46条和第112条均明确要求董事会对股东大会负责。但我国属于大陆法系，而国美的注册地在百慕大群岛，上市地点在香港，这两地均属于英美法系。 通行的理论认为大陆法系和英美法系对于董事会和股东会权力边界的界定大不一样，一般来讲，大陆法系讲究“股东会中心制”，即董事会只拥有股东会明确授予它的权力；而英美法系则奉行“董事会中心制”，即除了股东会保留的，董事会具有一切权力。像百慕大的《公司法》即是如此：股东会可以自由保留自己的权力，除此之外董事会也相应拥有一切权力，“双方的自由度都非常高”。而且在百慕大注册的公司一般只需备案一个很简单的、“大纲似的”公司章程，真正的公司章程往往是不在政府部门备案的，法律对公司章程干涉也很少。比如国美事件中，在年度股东大会已投票形成决议的情况下，大权在握的董事会以“投票结果并没有真正反映大部分股东的意愿”为由，否决了股东大会的相关决议，其依据正是国美电器公司章程中的表述：股东大会授权公司董事会有权在不经股东大会同意的情况下任命公司非执行董事，直至下一届股东大会投票表决。但如果细究此事，可发现以上章程授权的范畴，并未明确在股东大会已经形成决议的情况下，董事会是否有权对此决议进行否定。国美董事会当天的再否决，正是根据英美法系“未明确禁止即合规”的原则。但此事件发生之后法学界众说纷纭，相当多的观点认为，国美董事会在股东会当天就通过了明显违反股东投票意愿的决议，是“开了一个不好的先例”。

（三）在这里我们探讨一下国美董事会的做法

　　在这次事件中尽管国美董事会的做法尽管不违反公司章程，也不违反百慕大与香港的相关法律，但从法理上来讲，仍是“不合适的”。因为英美法系和大陆法系的法理有一点相通，即“权力授予”不等于“权力转让”。 换句话说，如果我有主张在先时，你不能和我的主张相冲突，这是基本法理。所以我认为国美董事会的决议在法律上至少是可以争论的，我的个人看法是它不能否定股东会决议。”主要原因如下：第一，在理论上，公司为股东所创设，股东承担公司经营的风险和责任，因而享有管理公司事务的一切权力实属天经地义.因此，对于公司来说，由股东大会决定的法定事项是关系到公司的基础以及会影响到营业的根本变动的事项，关系到股东的重大利益的事项，关系到公司机构人员选任和解任的事项，以及公司高级职员报酬和任由董事会决定容易导致专横危险之类的大事项。一句话，关系到公司根本的事项的决定须通过股东大会进行。而董事会只是业务执行机构，所以，在那里作出的决定均是关于公司的日常事务事项，即经营业务事项。值得注意的是，在股份有限公司机构分化、权限划分时，在股东大会和董事会固有权限之外出现了一个权力的空间，在这个空间，股东大会和董事会分别拥有多大的权限，没有一个定量，而是一个变量，可变因素在于章程的规定，而章程属于股东大会决议的事项，因此，在这个变量中，完全由股东大会掌握主动权。为了达到平衡，在立法上的基本反应，就是将这些可变的权限暂定为董事会的权限，但不具有专属的性质，股东大会可通过章程予以保留，从而剥夺董事会的这些权限由此可见，立法上对公司权力的构造，其基本的立场并没有改变，仍然坚持了股东大会为最高权力机构的原则。第二，普遍的观点认为，从当代世界各国的公司立法看，大都有限制股东大会权力加强董事会权力的趋势，并认为股东大会中心主义转变为董事会中心主义是现代公司的发展趋势。果真是如此吗?不可否认，从表象上看，现代公司立法的确显示出逐渐减弱股东大会的功能，强化董事会(或者董事) 功能的趋势。但仔细分析，不难发现，所谓的向董事会中心主义转变的提法是不能成立的。这里，关键是要解决认识上的两个误区：一是机关的分化不等于股东会丧失了最高权力机关的地位或“中心”的地位；二是经营者控制是一种现象而不是立法的本意。我认为，经营者控制与董事会权限的强化没有直接的联系，更不能夸张为董事会中心主义的表现。所谓经营者控制公司，其本质是控制经营，而不是控制公司根本事项的决定。股东大会仍然掌握着决定公司命运的生杀大权，如章程修改、合并、营业转让、解散等。更重要的是，董事的任免权仍然为股东大会牢牢掌握，这样，从理论上来说，股东大会仍然控制着公司的经营.尽管在实践中由于股东的分散、消极参与公司治理等因素，造成股东大会的空壳化倾向 ，但这不是公司立法本身的问题。公司法的结构、制度安排，仍然是以关怀股东权为其根本而设计的，从公司法渗透的实现和保护股东权的理念即可看出，股东大会形骸化的原因不在立法，而在于股东自身。

二、国美对外融资是否必须与大股东协商

　　在该案中国美引进贝恩资本，导致国美大股东的持股比例发生的重大变化，已经影响到大股东的地位，因此大股东黄光裕指责国美董事会未就公司融资的具体事项和合同条款与其充分沟通，对于其指责我认为，自有其道理。虽然现代企业所有权与经营权分立，股东权利并不等同于经营管理权，大股东不能直接指挥公司。因此从法律上来讲，董事会只需对股东会负责，就具体的引资事宜，董事会没有和股东沟通的法律义务。但从信托责任和商业伦理的角度，如果股权比例和董事任免权之前是大股东最看重并一直主张的权利，董事会理应和大股东进行沟通。如果股东想限制董事会稀释自己的股权或随意引入董事人选，他也可以提请召开股东会修改公司章程以进行相关约定，将此类大笔融资、董事任免的事项加以更严密的约定。但在国美案中比较讽刺的是，董事会拥有相对强大的权力这一治理结构，正是当初集大股东、决策者和执行者于一身的黄光裕一手塑造的。首先，为了更方便和自由的掌控公司，选择在英美法系下的百慕大注册、香港上市，是黄光裕的决定。其次，2004年和2006年，国美电器65％股权和35％股权两次借壳上市之后，黄光裕家族一度持有超过75％的国美股份，正是在这一时期，凭借其“绝对控股”地位，黄光裕多次修改公司章程。2006年，国美股东大会对公司章程进行了一次最为重大的修改：无需股东大会批准，董事会可以随时调整董事会结构，包括随时任免、增减董事，且不受人数限制；董事会还获得了大幅度的扩大股本的“一般授权”，包括供股（老股东同比例认购）、定向增发（向特定股东发行新股）以及对管理层、员工实施各种期权、股权激励等；董事会还可以订立各种与董事会成员“有重大利益相关”的合同。总之，黄光裕想尽一切办法使公司治理在制度层面更加方便自己进行一系列资本运作。当然黄光裕也取得相当大成功。但是黄光裕没想到的是其过于相信自己的控制力，不重视不以人的意志为转移的资本意志。其忽略了公司章程是公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。其为求私利而擅改公司章程，为公司发展留下祸根。最终为自己制定的规则所伤。

三、国美监事会及独立董事为何没有尽责

　　现代公司治理结构中，一个非常显著的特点，就是公司所有权和经营权分离，如此，就必然存在所有权拥有者的股东，与利益相关者之经营者的利益均衡问题，这就需要公司对股东大会授权的董事会（及经营者）进行有效的监督。这就是监事会。公司监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，其职权的充分发挥对公司的正常运行起着很大的作用，是公司治理结构中的重要组成部分。根据相关法律规定，监事会可以列席董事会，并对董事会决议事项提出质询或建议。很显然，如果监事会制度设计得很好，则能够对公司治理起到很好的帮助作用。但是如果太过于粗犷，则将难以有效执行。回顾国美事件中，无论是国美公司的行为、黄光裕个人之行为、陈晓与贝恩公司协议、陈晓之股权激励计划实施，以及当前双方的谩骂指责等等，应该承担监督职责的国美监事会竟然一直没有发出任何“声音”，也没有看到为监督制度而设计的独立董事的声音。据2009年某省对所属47家上市公司监事会运作情况调查发现，有56%的监事会没有检查过公司财务，有96%的监事会没有发现、指出过董事、经理在执行职务时存在违法、违规、违章或损害公司行为（事实上，当年度有7家上市公司董事、经理存在不同程度的违法违规行为），没有一家监事会提议召开过临时股东大会……由此不难看出，与大多数上市公司一样，国美公司未能够“免俗”，其监事会也处于“失灵”状态，无法发挥正常和应有的作用。我们可以设想一下，如果黄光裕能够知晓监事会制度架构中的法律风险，并能够事先合理建设，可能就不会出现当前监事会“失声”的局面了，因为如果监事会建设合理，黄光裕牢狱之中也能够通过监事会发挥积极的作用，而不是仅仅靠争取所谓的“34%”的黄金股份比例了。

四、结论

　　国美案虽然已经终了，但国美案带给我们的问题仍待进一步的思考。在此之前尽管各国的公司法都经历了削弱股东大会权限，强化董事会地位的变迁。但这种变迁并非意味着“董事会中心主义”是现代公司的发展趋势。机关的分化不等于股东大会丧失了最高权力机关的地位；同时，经营者控制是一种现象而不是立法的本意。公司的本质决定了股东大会中心主义的地位不会动摇。另外由于现代公司制企业所有权与经营权分立，股东权利并不等同于经营管理权，所以大股东权益只能通过委派董事和召开股东大会这有限的方式来行使，至于是否有更多的方式来维护大股东的利益，则有待制度的变迁。

参考资料：

[1]商务周刊：国美案的五个追问。

[2]张开平.《英美公司董事法制制度研究》[M].北京：法律出版社，1998.36。

[3]大学生网：《股东大会中心主义与董事会中心主义》。

[4]江平.新编公司法教程[M].北京：法律出版社，1994。