有限责任公司股东会推选执行董事的普通决议应获代表多少表决权的股东通过

——兼谈绝对控股股东丧失法定代表人任职资格后不同意推选新法定代表人问题

‖主要案情：

　　宜黄县新城房地产开发有限公司（以下简称新城公司）于2009年3月17日，经江西省宜黄县工商局核准设立，设立登记的注册资本是500万元，其中谭某出资比例占51%、曹某和涂某出资比例各占24.5%；谭某任执行董事，曹某任监事。2009年6月26日，新城公司办理变更登记，涂某将股权全部转让给刘某，公司注册资本增加到800万元，其中谭某出资比例占51%、曹某和刘某出资比例各占24.5%。该公司章程规定：“股东享有参加或推选代表参加股东会并按照其出资比例行使表决权。公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生，任期三年，执行董事为公司法定代表人。股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事书面委托其他人召集并主持，被委托人全权履行执行董事的职权。”

　　2009年12月8日，案外人邓某向宜黄县工商局提交谭某签署的《授权委托书》，谭某委托邓某代为行使在新城公司的股东权利和法定代表人权利。

　　2009年12月9日，刘某向当地公安机关控告谭某挪用资金200万元。公安机关经初查后，认为谭某涉嫌挪用资金罪，于2009年12月14日立案侦查，并于同年12月16日将谭某列为网上刑拘在逃犯。2010年元月底，公安机关撤销对谭某的网上追逃措施。

　　2009年12月25日，新城公司向宜黄县工商局提交加盖公司印章并由刘某签署的《变更法定代表人申请书》，并提交了有关因谭某刑拘在逃不能履行法定代表人职责，而免去谭某执行董事（法定代表人）职务、推选刘某任公司执行董事（法定代表人）职务的《股东会决议》和《任免书》，《股东会决议》上仅刘某、曹某签名，而无谭某签名。宜黄县工商局认为刘某、曹某所代表的表决权仅占该公司全体股东表决权总数的49%，涉案股东会决议未获得代表全体股东表决权总数的半数以上的股东同意，根据《公司登记管理条例》第二十七条第一款第（二）项、第五十二条第一款第（四）项和《企业登记程序规定》第十条第一款第（四）项的规定，决定不予受理该公司有关变更法定代表人的登记申请。

　　新城公司不服工商局不予受理决定，于2010年元月13日向宜黄县人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销工商局的不予受理决定，判令工商局依法受理并为其办理法定代表人变更登记。谭某作为第三人参加行政诉讼，认为自己未涉嫌犯罪，本案诉讼是小股东非法操纵公司提出的，明确表示不同意更换法定代表人（一审开庭前，公安机关撤销对谭某的网上追逃刑事强制措施；二审开庭前，谭某涉嫌挪用资金罪案件被公安机关撤销）。

‖争议焦点：

　　（一）绝对控股的自然人股东丧失法定代表人任职资格后，不同意推选新法定代表人的，如何处理？

　　原告新城公司认为：根据经国务院批准的《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第（二）、第（三）项的规定，谭某被公安机关网上追逃或者被执行刑事强制措施后，就丧失了继续担任企业法人法定代表人的资格；根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第八条、第十二条的规定，新城公司应当办理法定代表人变更登记，否则会受到企业登记机关的行政处罚；如果新城公司未能及时更换法定代表人，将无法使用银行帐户，公司营运陷于瘫痪。因此，新城公司有关将法定代表人变更为刘某的变更登记申请符合法律规定，被告应当依法受理并予以核准。

　　被告宜黄县工商局则认为：推选新法定代表人仍然应当符合法律、行政法规和公司章程的规定，对于申请材料不符合法定形式和要求的法定代表人变更登记申请，工商机关应当不予受理。

　　（二）公司登记机关对公司股东会决议，是否有审查职责？

　　原告新城公司认为：公司股东会决议是公司内部事务，公司登记机关对股东会决议是否有效，没有审查职责，更无权确定股东会决议的效力。股东认为股东会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程规定的，应当依照《公司法》第二十二条第二款，依法提起民事诉讼请求法院撤销。

　　被告宜黄县工商局则认为：对于作为变更登记申请材料之一的股东会决议，是否符合法定形式，公司登记机关依法负有审查职责。

　　（三）有限责任公司股东会推选执行董事的普通决议应获代表多少表决权的股东通过？

　　原告新城公司认为：《公司法》第四十三条、第四十四条，并未规定有限公司股东会需全体股东参加方可召开，也未规定推选执行董事的普通决议应获代表多少表决权的股东通过。参照《公司法》第一百零四条第二款的规定，有限公司股东会作出普通决议时，只要经出席股东会的股东所持表决权过半数通过即可。况且，谭某负案在逃未能参加股东会，应当视为放弃发表意见的权利，而不能认定为谭某不同意股东会决议。

　　被告宜黄县工商局则认为：在公司章程无特别规定的情况下，有限公司股东会作出普通决议，应当获得代表全体股东表决权总数的过半数的股东同意。

‖案件处理：

　　一审法院认为：谭某被公安机关网上追逃，不再适应担任企业法定代表人。被告作为公司登记机关，在新城公司申请法定代表人变更登记时应积极为其办理变更登记。谭某因自身原因未能出席股东会，视为其放弃发表意见的权利，新城公司股东会作出的推选刘某任公司执行董事（法定代表人）职务的决议，符合法律规定。据此，一审法院判决撤销宜黄县工商局被诉的不予受理决定，责令宜黄县工商局在五日内为新城公司办理法定代表人变更登记申请。

　　谭某不服一审判决，上诉至江西省抚州市中级人民法院。二审法院于2010年10月14日作出终审判决，撤销了宜黄县人民法院的一审判决，维持宜黄县工商局作出的不予受理决定。不过，二审法院的判决理由，与宜黄县工商局的不予受理理由不尽一致。二审法院终审判决认为：本案情形下的有限公司法定代表人（执行董事）任免的议事方式和表决程序，《公司法》未作明确规定，应由公司章程依法作出规定。然而新城公司的公司章程也未就此作出规定，现其以到会股东半数以上的方式作出变更法定代表人（执行董事）的股东会决议，该表决方式属于以行为方式对公司章程的修改。根据《公司法》第四十四条第二款之规定，有限公司股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，因此，新城公司涉案股东会决议的通过不符合《公司法》有关表决方式的规定，其申请变更登记时提交的股东会决议不符合《公司登记管理条例》第二十七条第一款第（二）项的要求，属不符合法定形式的申请材料，其变更登记申请应不予受理。

‖案件分析：

　　一、企业法人的法定代表人依法需要变更时，新任法定代表人的产生，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。绝对控股的自然人股东丧失法定代表人任职资格后，不同意推选新法定代表人，以致公司无法继续经营陷入僵局的，应当依法请求法院解散公司。

　　《企业法人法定代表人登记管理规定》（国家工商行政管理局第90号令）第四条第（二）项、第（三）项确实规定，正在被执行刑事强制措施或者正在被通缉的人不得担任法定代表人；第八条也确实规定：“法定代表人任职期间出现本规定第四条所列情形之一的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记。”但这并不表示新任法定代表人可随意产生，因为《企业法人法定代表人登记管理规定》第五条明确规定：“企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。”本案终审判决采信了此观点。

　　如果新任法定代表人的产生不符合法律、行政法规和公司章程的规定，企业登记机关应当不予核准该公司法定代表人变更登记申请。当公司法定代表人依法失去了继续担任法定代表人的资格或能力时，该公司又无法按照法律、行政法规和公司章程的规定推选出新法定代表人，以致公司无法继续经营管理的，该公司的股东应当依照《公司法》第一百八十三条的规定请求人民法院解散公司，而无权要求企业登记机关违法核准其法定代表人变更登记。如果该公司未依法解散，又不能依法申办法定代表人变更登记，企业登记机关可根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第十二条对该公司实施行政处罚，直到依法吊销该公司营业执照，但对新任法定代表人的产生不符合规定的变更登记申请，仍然不能核准。

　　本案变更登记申请时，谭某正在被执行刑事强制措施，属于《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第（二）项所规定的法定情形，应当依法剥夺其继续担任法定代表人的资格。但是，谭某作为绝对控股股东依法享有的选择管理者、推选新任法定代表人的民事权益，不能非法剥夺，新任法定代表人的产生仍然要符合《公司法》和公司章程的规定。谭某丧失法定代表人任职资格后，作为绝对控股股东拒绝推选新法定代表人，导致该公司无法继续经营管理的，其他股东应当依法请求人民法院解散公司。

　　二、对公司变更登记申请中提交的股东会决议是否获得相应比例的股东同意，公司登记机关依法负有审查职责。

　　国家工商总局《企业登记程序规定》第三条规定：“企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。”第九条规定：“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。”

　　《公司登记管理条例》第二十七条第一款规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”

　　根据国家工商总局《关于印发〈内资企业登记提交材料规范〉和〈内资企业登记文书规范〉的通知》（工商企业字[2009]83号）的规定，有限责任公司申请法定代表人变更登记，应当提交股东会决议、董事会决议或其他任免文件等，股东会决议由股东签署（应当符合公司章程规定的表决方式），董事会决议由公司董事签字；法定代表人变更涉及公司章程修改的，还应当提交由代表三分之二以上表决权的股东签署的关于修改公司章程的股东会决议。很显然，在股东会决议上签名盖章表示同意的股东，所代表的表决权是否达到法定或章程规定的比例，属于股东会决议是否符合法定形式的问题，公司登记机关有审查职责。

　　本案终审判决确认公司登记机关在办理公司变更登记时，有权对公司提交的相关股东会决议是否符合法律、行政法规的规定进行审查，并确认了表决方式不符合《公司法》规定的股东会决议，属于不符合法定形式的申请材料。

　　三、在公司章程未作特别规定的情况下，有限责任公司股东会会议应按全体股东的出资比例进行表决，实行特别多数或简单多数表决通过原则；有限公司股东会推选执行董事的普通决议，应获得代表全体股东表决权总数的过半数股东同意。

　　股份有限公司，是典型的资合公司，其开放性相对更强，股东也相对更多、更分散。因此，《公司法》第一百零四条第二款特别规定了“按出席会议的股东所持表决权的多数通过”原则：“（股份有限公司）股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

　　有限责任公司，是资合与人合相结合的公司，既强调资本的结合，也强调股东的结合，其组织结构更为封闭。因此，《公司法》对有限责任公司股东会决议的表决规则，就没有特别规定“按出席会议的股东所持表决权的多数通过”原则。如：《公司法》第四十三条规定：“（有限责任公司）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”《公司法》第四十四条规定：“（有限责任公司）股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。  股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”《公司法》第四十三条、第四十四条，与第一百零四条第二款明显不同。很显然，对于有限责任公司而言，只要公司章程未作特别规定，有限责任公司股东会议就是按全体股东的出资比例进行表决的，其中：对修改公司章程等特别事项作特别决议时，实行特别多数表决通过原则，必须有代表全体股东出资比例三分之二以上的股东同意；对推选执行董事等事项作普通决议时，实行简单多数表决通过原则，必须有代表全体股东出资比例过半数的股东同意。

　　根据原告新城公司章程的规定，该公司股东按照其出资比例行使表决权，该公司由股东会推选执行董事担任法定代表人。因此，原告新城公司召开股东会议推选新的执行董事担任法定代表人时，必须有代表全体股东表决权总数的半数以上的股东同意。但是，原告新城公司提交的有关推选刘某担任公司执行董事、法定代表人的股东会决议，只有合计出资比例仅占49%的曹某和刘某两位股东签字同意，并无绝对控股股东谭某或其代理人的签字。弃权并不表示同意，即使认定绝对控股股东谭某缺席股东会会议视为弃权，也不能得出谭某同意股东会决议的结论，涉案股东会决议也仅获得代表49%表决权的股东同意，未获得代表全体股东表决权总数的过半数的股东同意，不符合《公司法》的规定。

　　本案终审判决则另辟奚径，认为既然《公司法》第四十四条授权有限公司章程，对股东会作出推选执行董事等普通决议的议事方式和表决程序进行规定，但在《公司法》和涉案有限公司章程均无明确规定的情况下，涉案有限公司召开股东会会议作出变更执行董事等普通决议，就属以行为方式对其公司章程进行修改，所以必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，否则就不符合《公司法》有关表决方式的规定。从逻辑上来讲，本案终审判决此观点是说得通的。但笔者认为，从《公司法》的立法本义来讲，对于《公司法》和有限公司章程均未明确表决方式的普通决议事项，应当理解为该公司章程默认采取“简单多数表决通过原则”，有占全体股东表决权总数的半数以上的股东同意即可，本案终审判决有关此情形下作普通决议视为修改公司章程的观点有些过苛了。

　　注：本文引述的《公司法》及《公司登记管理条例》均为2013年底修改前的条款。