【案情简介】

　　2006年3月29日，夏某和某公司签订聘用协议，约定由某公司聘用夏某为其公司质控主管，期限自2006年4月1日至2009年3月31日。协议第3.2条约定：根据夏某同意并遵守本协议第8条，夏某将获得固定总年补偿金（非“竞争性补偿金”）总数为人民币16,000元；协议第8条载明：非竞争；第8.1条约定：夏某在本协议期限内的任何时候及协议结束后的两年内，未经某公司的书面同意，在任何情况下不得为（ⅰ）直接或间接与公司任何业务有竞争的任何实体、公司或法人及/或（ⅱ）在本协议终止前一年已成为公司客户的任何实体或法人工作或被聘任或履行在中国的责任，不管其单独或联合或作为负责人、管理人员、雇员、代理或顾问。2009年3月31日，某公司、夏某再次签订劳动合同，合同期限自2009年4月1日至2011年3月31日。合同并约定：在乙方任职于甲方期间（包括顺延期间）及其后二年内，乙方同意：其将不会直接或间接在对甲方业务构成竞争的任何人、公司、企业、合伙组织或其他实体内，接受或取得任何实际权益或职位，或向这些人、公司、企业、合伙组织或其他实体提供任何咨询服务或其他协助。乙方亦同意：在其任职的于甲方期间及其后二年内，其将不会自行经营与甲方的业务有竞争关系的相同或近似的业务，也将不会指使、引诱、鼓励或以其他方式促成甲方的任何其他管理人员或受聘人员终止与甲方的劳动关系，但在任职甲方期间为履行其职责而采取的行动除外；乙方的竞业禁止津贴（即竞业禁止补偿金）为乙方在甲方取得累计工资的百分之三十三。

　　2011年2月22日，某公司向夏某发送电子邮件，邮件内容如下：“夏某，你好：你与某公司的劳动合同2011年3月31日到期，我通知你某公司将不再与你续签合同，你与公司的劳动关系到2011年3月31日将自动终止。你的薪水和其他赔偿款项离开前没拿，我们将依据劳动合同或公司规定打到你的银行卡上。”2011年4月2日夏某收到公司支付的工资6,900.18元。2011年4月6日某公司又向夏某银行账户支付12,529.05元。2011年5月10日某公司向夏某邮寄除名通知一份、退款通知两份，除名通知书通知夏某因于2011年3月21日至31日旷工，旷工时间达9个工作日，按照公司员工手册，公司对夏某予以除名处罚，该通知书落款时间为2011年4月10日；第一份退款通知内容为某公司在2011年4月转入夏某工资卡款项总计为19,429.23元，夏某当月实得工资为5,175元，要求退还14,254.23元；第二份退款通知内容为依照劳动合同，公司预付了101,460元的竞业禁止补偿金，请夏某归还给某公司，某公司不限制夏某的就业选择，但是如果两年后，夏某确实履行了劳动合同中约定的竞业限制约定，某公司届时可以将此金额支付给夏某。

【仲裁结果】

　　2011年4月29日，夏某向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求某公司支付夏某终止劳动合同经济补偿金差额、2011年5月的竞业限制补贴。2011年6月23日，仲裁委作出裁决，裁决某公司支付夏某终止劳动合同的经济补偿金差额，并裁决夏某返还某公司多支付的款项，对夏某和某公司的其余请求不予支持。某公司对该裁决不服，起诉至法院。

【一审情况】

　　一审法院查明，某公司为履行第二份劳动合同中的竞业限制义务而支付了竞业限制补偿金35,640元。

　　本案争议焦点为夏某是否应返回某公司竞业限制补偿金。

　　某公司陈述：某公司于2011年8月22日向夏某发送通知，内容为经公司慎重考虑，特此通知您：自您收到本函之日起，解除您的竞业限制义务，请您退还预支的竞业限制补偿金。您总共预支了101,460元的竞业限制补偿金，我公司同意您保留2011年4月至8月总计5个月的竞业限制补偿金，您应当归还剩余19个月竞业限制补偿金101,460元/24个月某19个月=80,322.50元。第一次向夏某提出返还竞业限制补偿款的时间是2011年8月22日。

　　夏某陈述于2011年8月底收到该函件，但认为因未经协商一致，某公司单方面提出解除，无权要求返还竞业限制补偿金。且某公司在仲裁和一审庭审最后陈述结束前一直要求夏某履行竞业限制协议，在一审庭审最后陈述结束后方提出单方面解除竞业限制，属于新的劳动争议和诉请，不符合劳动争议仲裁前置的规定，且某公司要求返还竞业限制补偿金的请求已经超过了一年的仲裁申请时效，故不同意返还该笔费用。

　　一审法院认为：因竞业限制保护的是用人单位的商业秘密，用人单位对是否要求劳动者履行竞业限制具有主动性，用人单位可以单方面解除竞业限制协议，现某公司不要求夏某履行竞业限制协议，故夏某应返回某公司预付的竞业限制补偿金。夏某在2006年4月1日至2009年3月31日就某公司、夏某签订的第一份劳动合同也获得竞业限制补偿，该补偿款是某公司对其要求夏某在该份合同履行完毕后二年内履行竞业限制义务而支付的对价。在该份合同结束后，某公司、夏某之间继续存续劳动关系。因竞业限制补偿是在劳动者和单位之间结束劳动关系时方适用，故在双方继续存续劳动关系的情况下某公司、夏某均无法履行竞业限制协议。某公司在与夏某签署第二份劳动合同的时候即可要求夏某返还该段期间的竞业限制补偿金，但某公司当时并未要求夏某返还，现要求夏某返还，已经超过了法律规定的一年的仲裁申请时效，某公司也未提出证据证明存在时效中断、中止等情况，故对该段期间的竞业限制补偿金，夏某无需返还。某公司、夏某确认针对第二份劳动合同确定的竞业限制补偿金，某公司已经支付了35,640元，因双方约定的竞业限制期为离职后两年，现某公司也同意夏某保留2011年4月-8月的竞业限制补偿金，故夏某应返还余下的竞业限制补偿金28,215元。

　　一审法院据此依法作出判决：夏某应返回某公司竞业限制补偿金28,215元。

【二审判决】

　　二审法院认为，本案双方当事人现争议焦点是竞业限制补偿金应否返还的问题。对此，二审法院意见如下：

　　首先，约定竞业限制是企业通过限制离职员工的就业选择权，以达到保守其商业秘密、维持其竞争优势目的一种方式。由于其系以劳动者丧失部分就业自由为前提的，企业在享有该权利的同时，必须对因此可能造成的劳动者收入的降低予以补偿。2008年1月1日实施的劳动合同法明确规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。上述表述虽规定竞业限制补偿金可在竞业限制期限内按月支付，但对于双方协商一致在劳动者离职前先行支付的，法律亦无禁止性规定，且这种先行支付的方式并未损害劳动者利益。从双方劳动合同内容看，对于夏某的每月收入中有部分款项系某公司给予夏某的合同到期后竞业限制的补偿金，双方是约定明确的，且夏某亦无证据证明上述约定系将其原来固定的工资收入以改换名目的方式拆分以逃避合同到期后给付补偿金的义务。故二审法院认为，夏某认为某公司的上述约定违法，某公司以竞业限制补偿名义发放的该部分款项是工资一部分的理由不成立。

　　其次，从协议内容看，该竞业限制协议是双方真实意思表示，于法无悖，合法有效，双方均应按约履行。任何一方均不得无故违约。对于竞业限制协议的解除，劳动合同法虽无明确规定，但根据合同解除的一般原则，除非有下列情形之一的，当事人不得随意解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中并未出现不可抗力影响合同目的实现，而从实际履行情况，某公司已经履行了全部的合同义务，某公司亦无证据证明存在夏某不履行合同义务或夏某存在违约行为等可解除合同情形。现夏某明确其已按约履行且不同意解除合同，故某公司要求单方解除该协议，依据不足。至于某公司提出竞业限制系限制劳动者就业选择权，用人单位放弃要求劳动者履行竞业限制义务系放弃自己的权利。对此，二审法院认为，竞业限制义务并非劳动者的法定义务，系基于双方当事人的约定而产生，是以承担支付补偿金义务为对价而享有的权利。按照法律精神，权利可以放弃，但义务不得拒绝履行。在竞业限制协议的履行过程中，劳动者不得以放弃享受获得补偿金的权利为由拒绝履行竞业限制义务，同样，用人单位亦不得以放弃要求对方进行竞业限制的权利为由拒绝履行支付补偿金的义务，除非双方协商一致。而本案中，某公司的合同义务已经全部履行完毕，亦不存在放弃履行未履行部分义务的情形。至于某公司所述，补偿款系预付性质，在劳动者不付出相应对价时可以予以返还。对此，二审法院认为，某公司将可以在劳动合同结束后支付的补偿金在合同履行期间先行支付是其处分自己的权利，在选择该种付款方式时，某公司对协议履行期间在其已全部支付了补偿款的情况下，如夏某不同意解除协议其可能承担的法律后果应当是清楚的。现夏某明确表示其已经遵守且愿意继续遵守竞业限制协议，某公司亦无证据证明夏某存在违约之处或存在可能不再付出对价的情形，其以无对价要求夏某返还已付补偿款亦无依据。一审法院认为竞业限制协议用人单位通知即可以行使单方解除权欠妥。对某公司要求夏某返还已支付的部分竞业限制补偿款的请求，不应予以支持。

　　至于夏某主张一审法院关于返还竞业限制补偿金这一诉请的处理未经仲裁前置程序。对此，二审法院认为，根据最高人民法院相关司法解释的规定，当事人的诉请未经仲裁前置程序，但该请求与其在仲裁中的请求具有不可分性，人民法院可以予以处理。仲裁期间，夏某已就竞业限制补偿金的支付主张权利，某公司在一审中诉请要求返还竞业限制补偿金亦是针对同一项目的费用，故一审法院从减少当事人讼累的角度出发，根据最高人民法院司法解释的规定，予以一并处理，无不当。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：

　　一、撤销上海市某区人民法院xxxx号民事判决主文；

　　二、某公司要求夏某返回竞业限制补偿金人民币83,640元的请求，不予支持。