某新材料公司等诉某涂料公司等侵害商业秘密纠纷案

（2014）沪二中民五（知）终字第xxx号

　　原审法院认为：

　　一、上海某涂料公司主张的经营信息是否构成商业秘密。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　商业秘密最本质的特征是秘密性，是指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，外人不可能从公开的渠道所获悉。判断某项信息是否具有秘密性，最直接、最简单的标准就是“不为公众所知悉”，如果“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，就可以认定该信息“不为公众所知悉”。反之，则不能构成“不为公众所知悉”，该信息丧失秘密性。

　　所谓客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

　　上海某涂料公司主张的客户名单，其载体为销售和订单报告，记录了客户名称、所需产品的名称、规格、数量、价格以及要求等信息，内容比较具体，能够反映一定的交易习惯和意向，构成区别于相关公知信息的特殊客户信息，具有秘密性。王某、谭某、卢某、徐某抗辩上海某涂料公司主张的客户名单可以从展览会、交易会的会刊资料中获取，已为公众所知悉。原审法院认为，从展览会、交易会的会刊资料中获取的客户信息，内容简单，缺乏交易习惯、产品要求、规格、型号、价格等经营信息，属于公知的客户信息。

　　上海某涂料公司主张的报价体系、营销方案，属于企业内部资料，并不为公众所知悉，具有一定的秘密性。

　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《关于审理不正当竞争案件的解释》）第十一条第三款规定，“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施”。本案中，上海某涂料公司对其主张的经营信息，采取了签订保密协议、限定知悉范围等措施。这些措施在正常情况下足以防止技术信息的泄漏，故原审法院认定上海某涂料公司对其主张的经营信息采取了保密措施。

　　上海某涂料公司主张的客户名单、报价体系、销售和订单报告、营销方案等经营信息具有秘密性，能够为上海某涂料公司带来经济利益、并具有实用性，且上海某涂料公司对该经营信息亦采取了保密措施，应作为上海某涂料公司的商业秘密予以保护。

　　二、上海某新材料公司、王某、谭某、卢某、徐某是否实施了侵害上海某涂料公司商业秘密的行为。

　　《反不正当竞争法》第十条规定，经营者违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密以及第三人明知上述行为违法仍获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为均为侵犯商业秘密的行为。

　　卢某原系上海某涂料公司的采购物流经理，在任职期间有权接触上海某涂料公司的客户名单、报价体系、销售和订单报告、营销方案等经营信息，卢某与上海某涂料公司签订相关保密协议，应当认定卢某明知上述经营信息属于上海某涂料公司的商业秘密。根据上海某涂料公司提供的公证书及电子邮件，卢某违反保密要求，向已经离职的谭某披露了上海某涂料公司的商业秘密。另外，根据现有证据，上海某新材料公司2012年1月至2013年4月间共与25家企业发生交易，其中有18家为上海某涂料公司的客户。上海某新材料公司成立时间并不长，但开发客户的时间之短，显然不符合常理。因上海某新材料公司未提供证据证明其客户信息系通过合法途径获得，且上海某涂料公司已举证证明被告卢某代表上海某新材料公司与上海某涂料公司客户进行交易，故原审法院认定卢某违反保密要求，披露并允许上海某新材料公司使用了上海某涂料公司的商业秘密。卢某的上述行为构成侵犯上海某涂料公司商业秘密的行为，应当承担停止侵权，赔偿上海某涂料公司经济损失的民事责任。

　　上海某新材料公司明知卢某有侵犯上海某涂料公司商业秘密的行为而使用上海某涂料公司的商业经营信息，同样构成对上海某涂料公司商业秘密的侵犯，依法应当与卢某共同承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

　　谭某在离职后虽仍接收卢某提供的有关上海某涂料公司的信息，但上海某涂料公司未能举证证明其披露、使用上海某涂料公司商业秘密，也未提供充分证据证明其在上海某新材料公司任职，因此原审法院认定谭某不存在侵犯上海某涂料公司商业秘密的行为。同样，上海某涂料公司未有充分证据证明王某、徐某在上海某新材料公司任职，也未举证证明两人有披露、使用或者允许他人使用上海某涂料公司商业秘密行为，故原审法院认定王某、徐某不存在侵犯上海某涂料公司商业秘密的行为。

　　综上，上海某新材料公司、卢某共同侵害上海某涂料公司的商业秘密，上海某涂料公司有权要求上海某新材料公司、卢某停止侵权行为，并有权要求进行赔偿。根据法律规定，赔偿数额可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，即按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。如权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的，权利人可请求人民法院根据案件具体情况、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。上海某涂料公司对上海某新材料公司、卢某的侵权行为造成上海某涂料公司的损失和上海某新材料公司、卢某的获利情况未能举证，故原审法院根据上海某新材料公司、卢某的主观过错、经营期间、交易规模、行业利润等因素予以酌定。对于上海某涂料公司为制止侵权行为所支出开支的合理部分，原审法院依法予以支持。上海某涂料公司以王某、谭某、卢某、徐某投资设立并实际控制上海某新材料公司为由，主张其四人与上海某新材料公司共同承担赔偿责任，依据不充分，且上海某新材料公司股东发生过变更，故原审法院不予支持。上海某新材料公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对上海某涂料公司主张进行抗辩等诉讼权利，且不影响本案的公正审理。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二款、第三款、第二十条第一款、《中华人民共和国专利法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《关于审理不正当竞争案件的解释》第九条第一款、第十条、第十一条、第十三条第一款、第十六条第一款、第十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、上海某新材料公司、卢某应于判决生效之日起立即停止侵犯上海某涂料公司的商业秘密至该商业秘密已为公众知悉时为止；二、上海某新材料公司、卢某应于判决生效之日起十日内共同赔偿上海某涂料公司经济损失600,000元；三、上海某新材料公司、卢某应于判决生效之日起十日内共同赔偿上海某涂料公司合理费用100,000元；四、对上海某涂料公司的其余诉讼请求不予支持。

……

　　本院认为，本案的争议焦点为：1.上海某涂料公司主张的客户名单、报价体系及营销方案是否构成商业秘密；2.卢某、上海某新材料公司是否实施了侵害上海某涂料公司商业秘密的行为；3.如果构成侵权，卢某、上海某新材料公司应当承担何种民事责任。

　　一、关于上海某涂料公司主张的客户名单、报价体系及营销方案是否构成商业秘密。

　　本院认为，根据我国《反不正当竞争法》第十条及《关于审理不正当竞争案件的解释》第十三条第一款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册以及保持长期稳定交易关系的特定客户。首先，关于上海某涂料公司主张的客户名单是否构成商业秘密。本院认为，本案中，上海某涂料公司主张的客户名单包括客户名称、产品名称、产品光泽度、产品价格、交易次数、交易量、利润率、交易总额等信息，上述信息能够反映特定客户关于产品光泽度等特殊产品需求、需求量以及产品的价格预期等交易习惯和意向，这些信息需要与客户进行实际交易后方能获得，并不能从展览会、交易会等会刊资料中获取，能够为上海某涂料公司带来竞争优势，且上海某涂料公司采取了多种保密措施。故上海某涂料公司主张的客户名单属于反不正当竞争法保护的商业秘密。其次，关于上海某涂料公司主张的报价体系、营销方案是否构成商业秘密。本院认为，上海某涂料公司主张的报价体系以及第78号邮件反映的营销信息系上海某涂料公司的内部信息，并不为公众所知悉；上述经营信息是上海某涂料公司与同行业其他公司进行市场竞争的重要信息，能够为上海某涂料公司带来竞争优势和经济利益，上海某涂料公司亦对上述信息采取了多种保密措施，故上海某涂料公司主张的上述信息属于反不正当竞争法保护的商业秘密。由于第60号、第98号邮件反映的系上海某涂料公司的人事变动信息，该信息对于上海某涂料公司参与市场竞争并不具有实用性，不能为上海某涂料公司带来竞争优势和经济利益，故上海某涂料公司主张的第60号、第98号邮件反映的人事变动信息并不属于反不正当竞争法保护的商业秘密。综上，上海某涂料公司主张的客户名单、报价体系以及第78号邮件反映的营销方案属于反不正当竞争法保护的商业秘密，卢某、上海某新材料公司的相关上诉意见，理由不能成立，本院不予采信。

　　二、关于卢某、上海某新材料公司是否实施了侵害上海某涂料公司商业秘密的行为。

　　本院认为，卢某在上海某涂料公司任职期间，能够接触到上海某涂料公司的客户名单、报价体系及营销方案等商业秘密，且卢某擅自将上述信息通过邮件转发的形式进行披露，上述行为违反了上海某涂料公司有关保守商业秘密的要求。卢某离开上海某涂料公司到上海某新材料公司任职后，上海某新材料公司的客户中有13家与上海某涂料公司的客户名单相同，而上海某新材料公司无法说明上述13家客户的来源。此外，卢某在上海某涂料公司任职期间即着手策划成立上海某新材料公司，其亦是上海某新材料公司的实际出资人之一。综合上述事实，应当认定卢某违反上海某涂料公司有关保守商业秘密的要求，擅自披露上海某涂料公司商业秘密，上海某新材料公司明知上述违法行为而使用上海某涂料公司客户名单的行为，构成对上海某涂料公司商业秘密的共同侵害。卢某、上海某新材料公司的相关上诉意见，理由不能成立，本院不予采信。

　　三、关于卢某、上海某新材料公司应当承担的民事责任。

　　本院认为，鉴于上海某新材料公司使用卢某披露的客户名单进行了相关产品的交易，卢某、上海某新材料公司共同侵害了上海某涂料公司的客户名单，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《关于审理不正当竞争案件的解释》第十七条及《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵害商业秘密的赔偿数额可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，即按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。如权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的，权利人可请求人民法院根据案件具体情况、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。故原审法院根据某新材料公司、卢某的主观过错、经营期间、交易规模、行业利润等因素酌情确定赔偿数额以及上海某涂料公司为制止侵权行为所支出的合理费用，并无不当。卢某、上海某新材料公司关于不应承担民事责任的上诉意见，理由不能成立，本院不予采信。但鉴于上海某涂料公司在二审中主张的客户名单由18家变更为13家，本院对于原审法院确定的赔偿金额亦酌情予以调整。

　　综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。鉴于上海某涂料公司在二审中变更了原审的部分诉请，原审判决的相应部分依法亦应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：

　　一、维持中华人民共和国上海市普陀区人民法院（2012）普民三（知）初字第xxxx号民事判决第一项、第三项、第四项；

　　二、改判中华人民共和国上海市普陀区人民法院（2012）普民三（知）初字第xxxx号民事判决书第二项为：上诉人上海某新材料公司、卢某应于判决生效之日起十日内共同赔偿被上诉人上海某涂料特种涂料有限公司经济损失人民币500,000元。

陈某诉某公司等侵害经营秘密纠纷案

（2014）沪一中民五（知）终字第xxxx号

　　原审法院认为：

　　根据本案案情及原、被告双方的诉辩意见，本案纠纷系侵害经营秘密的不正当竞争纠纷和侵害注册商标专用权纠纷，主要争议焦点是：一、被告陈某是否构成侵害原告经营秘密；二、被告陈某是否构成侵害原告商标权；三、侵害经营秘密纠纷及原告主张的合理费用是否应适用“一事不再理”原则；四、如果被告陈某构成侵权，被告某A公司是否构成侵权或者共同侵权；五、侵权构成前提下的侵权民事责任的确定。

　　一、关于侵害经营秘密

　　根据我国反不正当竞争法的规定，经营秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的经营信息。有关经营信息具有潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，属于能为权利人带来经济利益、具有实用性的经营信息。客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等经营信息，如具有一定的特定性，并区别于相关公知信息的，可以构成经营秘密。

　　原、被告在《聘用合同》中约定陈某在业务活动中应遵守原告的保密制度，不得泄露原告的商业秘密（包括但不限于客户资料、成交价格、销控表等）和任何业务信息等；在《公司核心员工忠诚勤勉协议》中约定陈某应履行忠诚勤勉义务，不得利用职务之便为自己或他人谋取属于原告的商业机会以及擅自为有竞争关系的公司提供商业信息、披露原告的秘密等。以上合同、协议，属于原告对其经营秘密所采取的合理的保密措施。

　　原告产品的报价资料包括价格、规格参数、配套产品等信息属于原告的经营信息，具有实用性，能够为原告带来经济利益，且原告对此已经采取要求销售人员不得泄露等保密措施，故属于不为公众知悉的专属于原告的经营信息，构成原告的经营秘密。根据在案证据，山东某公司具有向原告购买进口楔形索节及配套的重力旋转环产品的明确意向，陈某也向该公司提供了报价资料，该公司在收到报价资料后明确需要原告提供正确的产品推荐，故可认定山东某公司是原告的潜在客户，该公司对原告产品的需求信息具有特定性，不为公众知悉，该信息对原告具有商业价值，能够为原告带来竞争优势，且原告对此已经采取要求销售人员不得泄露等保密措施，故亦构成原告的经营秘密。

　　原告的上述两项经营秘密受到法律保护。根据我国反不正当竞争法的规定和原告与陈某的相关约定，陈某在业务活动中不得将原告的报价资料等经营秘密泄露给他人，也不得将原告的潜在客户信息泄露给他人。根据在案证据和人民法院生效判决足以认定，陈某在在职期间，利用职务之便，存在将原告的潜在客户所可能带来的销售业务“飞单”转至某B公司的主观故意，并为达成该目的，实际实施了包括自行刊登网络广告、接听客户电话、介绍某B公司承接业务等多项具体行为，将原告的报价资料方面以及潜在客户信息方面的经营秘密泄露给某B公司，企图使某B公司与山东某公司达成商品交易，以此获利。陈某的上述行为，严重违背职业道德，违反了相关劳动合同、忠诚协议的约定，也违反了反不正当竞争法等法律规定，主观过错十分严重，已经构成侵害原告的经营秘密。

　　二、关于侵害商标权

　　原告是第xxxxx号“某某某”商标注册人，该商标在注册有效期内，故原告对该商标依法享有专用权。被告陈某是原告的销售工程师，从事原告商品的销售工作。在销售工作中，为正确描述、宣传原告商品，标识原告商品品牌、来源，促进原告商品销售，在原告无特别禁止性规定的情况下，陈某可以正当使用原告的商标。同时，在原告未明确规定销售人员具体的销售方式，亦未明确禁止销售人员通过互联网开展销售活动的情况下，陈某可以通过网络途径开展销售活动。

　　根据在案证据，陈某在担任原告的销售工程师期间，在某网等网站上发布信息，介绍、宣传原告及其产品，信息内容包括了原告的名称、地址、电话、传真、邮编、企业网站网页链接标记、主营产品及联系人姓名、移动电话等，并在产品“精品推荐”及“产品推荐”栏目中使用了“某某某”字样和与原告商标的上半部分内容相同但无中文“某某某”字样的图文组合标识。陈某对上述“某某某”字样及图文组合标识的使用属于商标使用。上述字样、图文组合标识系原告商标的组成部分，与原告商标构成近似商标，构成使用原告商标。由于陈某使用上述商标所指向的商品是原告商品，且正确标明了原告的名称、地址、电话等信息，故相关公众足以相信陈某所描述、宣传、销售的商品即为原告商品，不会导致相关公众对原告商品产生混淆或者误认。因此，陈某的商标使用行为依法不构成侵害原告注册商标专用权。

　　应当指出的是，陈某在某网上使用原告商标的行为虽不是为了混淆商品来源，但具有以此吸引有意购买原告商品的潜在客户，获取该些客户对原告商品的具体需求信息，再将该些客户转介绍给某B公司进行商品交易以获利的故意，故陈某的商标使用行为在主观上具有明显的恶意，在客观上为侵害原告经营秘密提供了必要条件，具有违法性。因此，原审法院认定，陈某的商标使用行为属于其实施侵害原告经营秘密的不正当竞争行为的重要组成部分，系侵害原告经营秘密的一种手段，应当将该行为纳入侵害经营秘密行为的范围之内一并加以处理。

　　三、关于“一事不再理”

　　原告在前案诉讼中请求判令被告陈某赔偿违反保密义务所致损失30万元以及赔偿公证费、律师费21,000元，原审法院以原告无证据证明因陈某违反保密义务而给其造成实际损失、劳动合同纠纷中主张公证费和律师费无法律依据为由，判决驳回原告的上述诉讼请求。本院以原告未能举证证明存在其所主张的30万元损失的事实依据、主张合理费用无法律依据为由，判决驳回原告上诉、维持原判。上述判决虽对违反保密义务的损失赔偿、合理费用的赔偿等争议作出了相应处理，但该种处理结果依法并不构成陈某主张的“一事不再理”的情形。主要理由是：

　　第一，前案与本案的诉因不同、事实不同。首先，前案系劳动合同纠纷案件，原告的请求权基础是陈某违反保密义务。本案系侵权纠纷案件，原告的请求权基础是陈某存在侵害经营秘密的不正当竞争行为。侵害经营秘密指向的是法定权利的受害，违反保密义务指向的是合同义务的违反，两者具有不同的法律关系构成要件，不属同一法律关系。其次，就同一行为主体而言，由于应当保密的内容不一定属于经营秘密，故违反保密协议的行为不一定构成侵害经营秘密，但因经营秘密必然属于保密范围，故侵害经营秘密的行为必然包括了违反保密协议的行为，系在违反保密协议基础上具体利用经营秘密实施的侵权行为。本案审理的是侵害经营秘密的不正当竞争行为，所涉案件事实范围明显大于前案违反保密义务行为所涉案件事实范围。因此，本案侵害经营秘密纠纷与生效判决处理的劳动合同纠纷不属同一纠纷，本案不构成对同一事实的重复审理，依法不适用民事诉讼“一事不再理”原则。

　　第二，前案与本案适用的法律不同。前案系劳动合同纠纷，适用调整劳动合同关系的相关法律。本案系竞争类知识产权纠纷，适用调整不正当竞争行为的相关法律。在前案中，因原告未将违约责任条款作为赔偿依据，故需原告举证证明实际存在的损失，又因原告未能举证证明实际存在30万元损失，故应驳回原告要求赔偿30万元损失的诉讼请求。在本案中，原告不以陈某获利或者原告损失作为主张赔偿数额的依据，要求适用反不正当竞争法规定的法定赔偿原则。根据反不正当竞争法的规定，在原告损失、被告获利均难以确定的情况下，可以适用法定赔偿原则，依法酌定赔偿数额，故原告在本案中可以主张法定赔偿。原告在劳动合同纠纷案件中主张赔偿公证费、律师费，没有法律依据。在本案中，反不正当竞争法明确规定可以将权利人为制止侵权行为而支付的公证费、律师费等合理费用列入损害赔偿的范围，故原告在本案中有权主张合理费用，该主张不属于重复主张，对该项诉讼请求的处理依法亦不应适用民事诉讼“一事不再理”原则。

　　四、关于某A公司是否构成侵权或者共同侵权

　　被告某A公司基于其经营范围及网站备案等经营资质，可以依法经营网络服务业务。某A公司的某网上的涉案信息由被告陈某以注册会员身份上传、发布，某A公司为涉案信息的发布提供了网络平台，故某A公司在本案中系网络服务提供商。

　　根据我国侵权责任法的规定，网络服务提供者不当然对网络用户的侵权行为承担共同侵权责任，网络服务提供者只有在知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施，仍然为侵权行为人提供网络服务的情况下，才应当与网络用户承担共同侵权责任。某A公司是否构成共同侵权，应当从其是否履行了合理注意义务，是否知道侵权行为但仍为侵权行为人提供网络服务等方面进行综合考量。具体而言，第一，某网经营规模较大，网络平台上的信息海量，从网络技术、管理成本、认知甄别能力等角度出发，不能苛求某A公司对其网站上的众多信息的真实性、合法性等进行全面有效的审核，故在通常情况下，某A公司对网络用户的侵权行为不具有预见和避免的能力，故对陈某的侵权行为不当然承担共同侵权责任。第二，某网设置了联系客服、联系我们、法律声明等栏目，可见其对网络用户可能存在的侵权行为在事先已制定了一定的防范规则，并明确了权利救济渠道，故已对预防、避免侵权行为履行了较为合理的注意义务。第三，原告无证据证明在2013年3月14日之前向某A公司发送过删除涉案信息的通知，故不能认定某A公司在该日期之前已经知道陈某可能存在侵权行为，不能要求某A公司在该日期之前采取删除涉案信息等措施。第四，某A公司称其于2013年3月14日收到原告的相关通知后于当日主动发现并删除了涉案信息，原告确认某A公司于2013年3月14日已删除了经公证证据保全的某网上的涉案信息，故不存在某A公司在知道陈某可能侵权后仍然为其提供网络服务的情形。某A公司在接到原告通知后及时删除了涉案信息，已较好履行了网络服务提供者的合理注意义务。原告认为不排除某网上还存在对原告的其他侵权信息，但原告对此待证事实未举证证明，故原审法院对此事实主张不予采信。据上，原审法院认定，某A公司为陈某提供网络服务，未直接实施侵害原告经营秘密的行为，不构成直接侵权；对于陈某实施的侵权行为，某A公司没有过错，不构成共同侵权。因此，依法应当驳回原告对某A公司的诉讼请求。

　　五、关于民事责任

　　被告陈某侵害原告的经营秘密，构成不正当竞争，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。结合原告的诉讼请求，陈某应当立即删除其发布在网络上的含有原告及其商品、商标内容的信息，应当赔偿侵害原告经营秘密对原告造成的经济损失及为制止侵权行为而支付的合理费用。关于赔偿数额的确定，因原告的损失、陈某的获利均难以确定，故可依法适用法定赔偿原则。原审法院综合考虑陈某主观恶意严重、侵权行为自2011年11月15日起持续存在较长时间、侵权信息发布于多家网站以及被实际侵害的原告经营秘密的特定商业价值（即因陈某侵权行为导致的原告不能与其潜在客户山东某公司发生商品交易的特定经济损失）等因素，依法酌定赔偿数额。原告主张的公证费、律师费系原告为制止陈某侵权行为的合理开支，有付款凭证、法律服务合同等为据，故属于合理费用，依法应当由陈某赔偿。由于原告主张的律师费指向的服务内容包括了前案诉讼法律服务等事项在内，因前案诉讼法律服务等发生的律师费不能在本案中主张，故考虑原告律师在本案中的工作量、律师收费标准、本案案情繁简等因素，酌情支持本案中的律师费。

　　综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第三十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第三款、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条、第十三条第一款、第十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告陈某立即停止侵害原告某公司经营秘密的不正当竞争行为，删除发布在网络上的含有原告及其商品、第xxxxx号注册商标内容的信息；二、被告陈某于判决生效之日起十日内赔偿原告某公司侵害经营秘密的经济损失人民币15,000元；三、被告陈某于判决生效之日起十日内赔偿原告某公司公证费人民币2,000元、律师费人民币10,000元；四、驳回原告力福汀公司的其余诉讼请求。

……

　　本案的争议焦点在于：一、上诉人的被控侵权行为是否侵犯被上诉人的经营秘密；二、一审判决采纳未经上诉人许可而取得的录音证据是否正确；三、一审判决确定的赔偿数额是否合理；四、本案的审理是否违反民事诉讼“一事不再理”的原则。

　　关于争议焦点一：本院认为，被上诉人与上诉人之间没有限定上诉人为履行销售职责而采用的销售方式，但是上诉人的销售方式应当以忠诚履行销售公司产品之职责为目的。在案证据表明：上诉人采用虚假名字秦刚发布被上诉人公司产品信息；其于2012年6月20日在向被上诉人客户山东某公司发送了被上诉人产品的报价资料之后，某B公司即于次日亦向山东某公司发出有相同产品的报价单；而后，山东某公司给被上诉人的电子邮件明确“先前一直与陈某联系，往来书面资料见附件”，而该邮件即附有前述某B公司发给山东某公司的报价单，可见该报价单就是陈某与山东某公司联系的内容；在被上诉人代理人唐某与上诉人的电话录音中，上诉人陈某将具有购买被上诉人产品意向的客户介绍给某B公司的行为。综合以上一系列事实，足以证明上诉人实施了将被上诉人潜在客户介绍给某B公司，将被上诉人产品报价资料泄露给某B公司，造成被上诉人交易机会的丧失，其行为已构成侵害被上诉人的经营秘密，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上诉人提出其采用网络销售行为没有违反公司制度的规定，一审判决认定其在网上刊登被上诉人产品的销售广告是为了“飞单”不符合事实，而且某B公司向山东某公司的报价与其无关。本院认为，上诉人采用虚假名字刊登网络销售广告为了将被上诉人潜在客户“飞单”给案外人不仅有山东某公司的邮件证实，而且得到被上诉人代理人与上诉人之间的电话录音进一步印证。其中，山东某公司的电子邮件明确其之前与上诉人联系，其中包括某B公司向山东某公司的报价，而且，该报价单在上诉人向山东某公司发出被上诉人产品报价单的次日发出，足以证明上诉人将被上诉人产品报价资料及客户需求信息泄露给某B公司。因此，上诉人的上诉主张与在案证据证明的事实显然不符，本院不予采信。

　　关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据；审判人员应当全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据的证明力进行审查判断；同时对案件的全部证据，应当从各证据与案件的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案上诉人侵权行为具有隐蔽性，被上诉人一方未采用真实身份进行取证符合日常生活经验，并且也没有侵害上诉人的合法权益。况且，被上诉人提供的录音证据并非孤证，原审法院结合其他证据予以综合认定，并无不当。上诉人提出涉案录音证据依法不应认定缺乏法律依据，本院不予采信。

　　关于争议焦点三，上诉人违反忠诚义务，违背员工的职业道德，且其侵权性质严重，在被上诉人损失、上诉人获利无法确定的情况下，一审法院适用法定赔偿，综合考虑上诉人主观恶意、侵权持续时间、侵权规模以及被上诉人经营秘密的商业价值等因素，酌情确定赔偿经济损失15,000元实未超出自由裁量的范围，本院予以维持。上诉人关于赔偿数额没有依据的上诉理由本院不予采信。

　　关于争议焦点四，一审判决对于本案不适用民事诉讼“一事不再理”原则的理由已经作了详尽阐述，本院予以认同，在此不再赘述。上诉人认为本案应当适用民事诉讼“一事不再理”原则的上诉理由不能成立，本院不予采信。

　　综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

美国A公司、A（中国）研发公司诉黄某侵害技术秘密纠纷案

（2013）沪一中民五（知）初字第xxxx号

　　上海市第一中级人民法院一审认为：

　　本案主要存在以下争议焦点：一、被告是否是《反不正当竞争法》所调整的“经营者”；二、原告主张的21个信息文件内容是否属于技术秘密；三、被告有无实施商业秘密侵权行为；四、原告诉请赔偿损失及合理费用是否具有事实和法律依据。现根据相关法律法规，结合查明的事实，发表如下评析意见：

　　一、关于被告是否是《反不正当竞争法》所调整的“经营者”问题

　　《反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”根据其文义，经营者是指从事商品经营或有偿服务的经济主体。而根据《反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项的规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密属于侵犯商业秘密的行为。该条所规制的对象一般为商业秘密权利人的交易伙伴或者其雇员，由此可见，商业秘密权利人的雇员亦是《反不正当竞争法》所调整的对象。根据《反不正当竞争法》第一条有关“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”的规定，《反不正当竞争法》的立法目的在于规范市场竞争秩序，促进市场经济健康发展。因此，基于该法的立法目的和体系解释的立场，《反不正当竞争法》所指的经营者实质上是指参与或者影响市场竞争活动的主体。被告作为原告的雇员，获取了原告的技术秘密，能够影响到原告的市场竞争策略，属于《反不正当竞争法》所调整的对象。原告有权以不正当竞争为由向被告提起诉讼。

　　二、关于原告主张的21个文件内容是否属于技术秘密的问题

　　原告认为，系争21个文件内容主要涉及糖尿病治病的病理原理和治疗路径，以及针对某几种病理所研发出来的相关候选药物的化合物、化合物的药物作用反应、临床研发的路线图以及A公司内部的化合物数据库，是医药企业最机密的内容，从未以任何形式公之于众，不可能被本领域技术人员容易获得。原告花费大量人力、物力、财力并经过无数次试验获得上述信息内容，作为新药研发的阶段性研究成果，具有极高的、潜在的、可预期的价值。为此，原告对上述信息内容采取了多种保密措施，限定知悉人员范围、对文件采取加密措施、标注保密标志、监控文件阅看及下载情况、与员工签订保密协议及进行保密培训等。故上述信息应当作为商业秘密予以保护。被告认为，上述文件内容不具有秘密性、实用性和保密性，不属于商业秘密。理由是：1．上述文件为会议、总结和验证性实验记录，涉及的基础化合物为公知信息，涉及的实验数据是在公知信息基础上所做的简单排列和尝试，本领域技术人员容易获得；2．上述文件内容只涉及药物研发11个阶段中的第1个阶段，属于概念性、抽象性的思路，没有成型的数据或公式，不具有实用价值；3．被告系主任研究员，有权复制查阅上述文件，原告无任何合同或规章制度禁止被告将公司信息文件转存于个人移动硬盘和手提电脑的行为，保密措施不具有针对性。

　　法院认为，《反不正当竞争法》第十条规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”本案中，被告对系争信息文件的内容并不否认，只是辩称其中涉及的基础化合物为公知信息，实验数据是一种简单组合，本领域技术人员容易获得。但是，被告对该辩称未能提供反驳证据予以证实。而原告所采取的多种有效的保密手段恰能反衬出系争信息文件内容并非容易获取。同时，基础化合物公知并不能说明对公知化合物组合利用的方式亦为公知，这种凝聚权利人智慧成果的利用方式完全可以成为权利人的商业秘密。关于系争信息实用价值的问题，新药研发周期长，投资大，在新药研发的初始阶段，即要求其技术信息能够带来经济利益不符合新药研发的特点和规律。这种初始阶段对于化合物的遴选、生物靶点、活性信息等研发数据的研究讨论是新药研发过程中不可或缺的阶段，有助于选择正确的研发路线，从而加快实验及成品化进程，确立药品研发企业的竞争优势，因而具有潜在的商业价值。关于保密措施的问题，原告作为专业的药品研发企业，对系争信息文件采取了限定知悉人员范围、对文件采取加密措施、标注保密标志、监控文件阅看及下载情况、与员工签订保密协议及进行保密培训等多种多效的保密手段，符合保密性的要求。被告辩称对其行为不具有针对性与法院查明的事实不符，不予采信。综上所述，法院确认本案系争的21个信息文件内容构成《反不正当竞争法》所保护的技术秘密。

　　三、关于被告有无实施商业秘密侵权行为的问题

　　根据《反不正当竞争法》第十条的规定，经营者不得采用盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。本案中，原告指控被告将商业秘密文件转存于其个人所有的移动硬盘和手提电脑中系一种盗窃和违反公司规章制度的行为，构成商业秘密侵权行为。盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为被害人发觉的方法，暗中将财物取走。本案事实表明，根据原告公司的规章制度，被告有权获取系争信息文件。换言之，被告获取系争信息文件并不需要采取秘密手段，因此，其行为不符合盗窃特征。但被告将系争信息文件擅自转存于个人所有的电子设备之中，违反了公司的规章制度，具有不正当性，属于《反不正当竞争法》所规定的“以其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为，构成商业秘密侵权行为。被告辩称转存行为在其所知的公司规章制度中未予禁止。法院认为，原告公司的《关于本公司和其他方的信息资产的全球政策》对信息的处理作了原则性的规定，即“依据信息对本公司的价值和敏感性，采用恰当和安全的方式及合适的介质来准备、处理、存储和处置该保密信息”，该政策制定的参考资料包括《关于电子资源使用的全球政策》《保护A公司的某网站》等内容。在《关于电子资源使用的全球政策》和《商业行为准则》（红皮书）中又对信息处理作了进一步的规定，即不得在非A公司的电子设备或媒介中下载或储存公司信息。被告亦确认其参加了《关于本公司和其他方的信息资产的全球政策》《保护A》《商业行为准则》（红皮书）等规章制度的培训，被告辩解公司的红皮书存在多个版本，但未提供反驳证据，法院不予采信；被告还辩解A公司的规章制度不适用于A中国公司的员工，但该辩解与被告参加培训时签名确认的其遵守培训中介绍的A公司政策和法律要求的声明不符，故亦不予采信。至于被告有无删除商业秘密文件或者有无毁损相关电子设备，则是在被告以不正当手段获取商业秘密之后的后继行为，不影响商业秘密侵权行为的成立。

　　四、关于原告诉请赔偿损失及合理费用的问题

　　原告认为，被告非法获取原告商业秘密，并持续占有，使原告商业秘密处于随时被披露的风险之中，导致原告一些重要项目存在随时被搁置的风险，并为此调整商业秘密保护策略，提前进行专利申请。系争信息文件涉及GPR142等多个项目，其中仅GPR142项目投入成本已超过2 000万元。被告的侵权行为对原告造成的损害事实上已不可避免。原告为制止被告的侵权行为，支出了律师费、公证费、翻译费等相关费用，上述费用的产生与被告的侵权行为直接关联，故被告应当赔偿原告损失及合理开支2 000万元。被告则认为，原告无实际损失，原告的索赔系主观臆测，纠纷持续的状态系原告行为所引发，原告应对纠纷后果负责，不同意赔偿；且律师费与公证费与劳动仲裁案件相应费用重叠，不应当予以支持。

　　法院认为，根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。本案中，原告主张由于被告的侵权行为致使原告调整了商业秘密的保护策略，提前进行专利申请，造成其严重损失，但对该主张却未提供证据予以证实，因此，原告主张由被告赔偿经济损失的依据不足，法院不予支持。而律师费、公证费、翻译费等费用，系原告为调查商业秘密侵权行为所支出的必要费用，与被告实施的商业秘密侵权行为直接关联，应当依法予以支持。法院综合本案法律关系的复杂程度、调查取证的难度、律师同时参与本案诉讼和劳动仲裁案件的事实、有关公证书、翻译文本的使用情况等各项因素酌情确定合理费用为12万元。

　　综上所述，被告违反公司规章制度，擅自将原告的技术秘密文件下载及转存于个人所有的电子设备之中，且未履行承诺，配合原告删除上述技术秘密文件，使原告的技术秘密存在着失控的风险，构成商业秘密侵权行为，依法应当承担相应的民事责任。据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款、第十条第一款第（一）项、第二十条的规定，于2013年12月25日作出判决：

　　一、被告黄某于本判决生效之日起停止侵害原告美国A公司、A（中国）研发有限公司的技术秘密，即删除其所获取的21个信息文件，并不得披露、使用或者允许他人使用直至该技术秘密为公众知悉时止；

　　二、被告黄某炜于本判决生效之日起十五日内支付原告美国A公司、A（中国）研发有限公司合理费用人民币120 000元；

　　三、驳回原告美国A公司、A（中国）研发有限公司其余诉讼请求。