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被公司开除

作者:段永恒律师时间:2015-04-06 04:24:00浏览量:2144
摘要:本文介绍了用人单位“开除”劳动者的情形,经济补偿金、赔偿金的支付标准,及劳动者在处理因被“开除”而产生的劳动争议时应注意的事项。由于劳动合同到期终止及用人单位注销终止等情形不在“开除”范围内,故本文未予讨论。

一、用人单位单方解除劳动合同的情形

1、合法解除

凡是有法律法规规定用人单位可以解除劳动合同的,为合法解除。分为两类。

  1.1 协商解除

  用人单位提出解除,并与劳动者协商一致的

  1.2 无过错解除

  ●医疗期满后仍不能正常工作

  ●不能胜任工作

  ●客观情形发生重大变化导致合同无法履行

  ●经济性裁员

  1.3 过错解除

  ●试用期不符合录用条件

  ●严重违纪

  ●严重失职、徇私舞弊造成重大损害

  ●存在双重劳动关系,严重影响本单位工作,或经单位提出拒不改正

  ●劳动者原因导致劳动合同无效

  ●被追究刑事责任

2、违法解除

凡不符合法律法规规定的解除情形的,均为违法解除


二、经济补偿金、赔偿金标准

合法解除经济补偿金:N或N+1

违法解除赔偿金:2N


三、月工资标准认定

  N+1的1是离职前一个月的工资标准。上海的司法实践认为,如果劳动者上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

  N是离职前12个月的平均工资,除非离职当月为整月,否则当月工资不计入平均数。计算平均工资时,加班费不纳入计算数额。劳动者月工资高于上海市上年度职工月平均工资三倍的,在计算2008年1月1日后的工作年限时,向其支付经济补偿的标准按上年度月平均工资的三倍支付,且最高不超过12年,而08年以前的工作年限补偿金不受3倍工资封顶限制。但08年以前的工作年限,在下列两种情形下,最高补偿不超过12个月:一、用人单位提出解除劳动合同,并与劳动者协商一致的;二、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位解除劳动合同的。


四、救济途径

1、要求按约定或用人单位规定或依法补偿

  由于法律不禁止用人单位以高于法定金额的标准对劳动者进行补偿,所以,实际生活中,不少用人单位为体现对员工的关心、照顾,或为吸引高端人才,在规章制度中规定或在劳动合同中约定,员工无过错解除劳动合同时,用人单位会支付高于法定标准的补偿金,如N+3、N+5等。此时,劳动者可以按双方约定或用人单位规定,向用人单位主张相应标准的补偿金。双方没有约定或用人单位没有规定时,劳动者可以向用人单位主张法定标准的补偿金。

2、要求赔偿或恢复劳动关系

  当用人单位违法解除劳动合同时,劳动者可以要求赔偿金或恢复劳动关系,但只能二者择一。一般情况下,当处于停工留薪期、医疗期或女职工"三期"时,劳动者要求恢复劳动关系的,裁判机构是会支持的。其他情形下能否得到支持,要看劳动关系是否存在恢复的可能性,司法实践中一般认为,如果该岗位已经不存在或已经有人接替,则不存在恢复的可能性,裁判机构可能在征求劳动者的意见后改裁判支付赔偿金。当然,是否具有恢复可能性,主要以裁判人员的主观观点为主,没有固定标准,如家化王茁案,一二审都判恢复劳动关系,导致舆论一片哗然。

  在确定仲裁请求时,是选择赔偿金还是恢复劳动关系,要根据劳动者的具体情况来定,二者中择对劳动者最有利方案取之,以实现劳动者利益的最大化。如果女职工工作年限少,假设只有2年,而又处于怀孕初期时,假设3个月,如选择赔偿金,则只能赔4个月工资,而且离职后近2年内基本无法就业,也就没有收入,但恢复劳动关系的话,直至哺乳期结束前工资收入都有保证。但,如果女职工工作年限10年以上,在哺乳期内被违法解雇的话,就又是另外一种结果了。


五、注意事项

1、补偿金的分段计算

并非所有情形下解除劳动合同经济补偿金都是从入职时开始计算的,部分情形下是分段计算的,即2008年之前的工作年限不计入补偿金年限,或2008年之前的补偿年限有最高限制。这些解除情形如下:

  ●用人单位提出解除劳动合同,并与劳动者协商一致的。

  ●劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位解除劳动合同的。

在这两种情形下,2008年之前的工作年限并不是全部都按工作年限支付相应月数的经济补偿金,而是最高只补偿12个月。

2、补偿金、赔偿金的限高计算

  劳动者月工资高于社平3倍时,补偿金、赔偿金的月工资标准只能按上海市社会平均工资的3倍计算。且当劳动者月工资高于社平3倍时,如果劳动者的工作年限超过12年,则N只能按最高12封顶计算。

3、规章制度是否经过民主制定

  按照法律规定,用人单位据以解除劳动关系的规章制度必须经过民主程序制定,未经民主程序制定的规章制度对劳动者没有约束力。民主制定是指规章制度经职工大会或职工代表大会表决通过,并经过公示。劳动者在通过法律途径解决争议时,可以在仲裁、诉讼中要求用人单位提供规章制度经过民主程序制定的证据。

4、规章制度是否告知

  经过民主程序制定的规章制度要想生效,还必须告知劳动者,让劳动者知道规章制度的内容。如果用人单位不能证明员工学习过或签收过规章制度,则该规章制度相当于无效,对劳动者没有约束力。

5、签字需谨慎:离职协议、工作交接单陷阱

  一般情况下,劳动者离职时,用人单位都会让劳动者签订工作交接单、离职清单或解除劳动合同通知书等文书,劳动者在签字前一定要注意仔细看,看里面有没有“双方再无任何纠纷”“双方劳动关系期间所有费用结清”“除此之外没有其他未尽事宜或争议”“承诺放弃所有要求和索赔”“本人对工时、工资无异议,无欠休,无加班”“本人已与公司结清所有工作时间的劳动报酬及相关费用”“甲方应支付给乙方的所有款项均已结清,双方就劳动关系不存在任何纠纷与争议”“乙方自愿放弃其他任何要求,今后不得就劳动争议事宜再向甲方进行任何经济追偿”“上述款项构成了就乙方可能提出的、因对乙方的聘用期间及聘用关系和劳动关系之终止而产生的任何性质的所有主张的全部和最终解决”等类似的词句,如果文书里面有这些语句,而劳动者确实与单位之间存在争议的话,这些文书就不要签字,或者签上“不认可协议内容”“双方可能存在争议”等,否则以后通过法律途径解决争议时,劳动者的所有请求可能都将得不到支持。

6、竞业限制义务

  劳动者离职时一定要自己确认或向单位确认自己是否负有竞业限制义务,而不能一离职就认为自己与原单位没有任何关系了。确认是否有竞业限制有两方面作用:(1)避免误进入原单位的竞争对手企业,从而支付巨额的违约金;(2)履行了竞业限制义务后,及时向原单位主张竞业限制补偿金,避免因疏忽而丧失了自己的权益。

7、服务期约定

  劳动者在职期间参加过用人单位出资的专项培训,签订过服务期协议的,如果在服务期内离职,用人单位一般都会按照协议要求劳动者支付违约金。违约金的最高数额为培训费用按服务期年限分摊后的残值。



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