在 线 留 言同谈恢复劳动关系问题 ——以上海家化诉王茁劳动纠纷案为例
同谈恢复劳动关系问题
——以上海家化诉王茁劳动纠纷案为例
2015年1月，仲裁员刘小根老师、顾松林老师写了一篇文章——《恢复劳动关系的实践困境与出路（一位仲裁员的思考）》，从审裁实践的角度出发，就恢复劳动关系与赔偿金的选择问题进行探讨。此后几天，张勃律师也写了一篇文章——《也谈恢复劳动关系问题
昨天，上海家化诉王茁劳动争议案，虹口法院作出一审判决，判决上海家化与王茁恢复劳动关系。本文以该案为例，也来谈一谈劳动关系的恢复问题，供大家批评指正。
一、恢复劳动关系的法律依据分析
《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。从该法条中可以得出这样的结论，法律赋予了劳动者的单方面选择权，即可以选择恢复或不恢复劳动关系，而用人单位没有拒绝的权利。
众所周知，劳动关系有别于普通的民事合同关系，其中最显著的区别是劳动关系表现为一定的人身隶属关系，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、领导与被领导的关系，劳动者接受用人单位的安排与指挥从事工作、获取报酬，双方具有“人合性”。
当用人单位基于自己利益最大化考量作出解雇劳动者的决定后，即使被证明系违反解除劳动合同，但因其解雇行为是真实意志的表示，并不影响“人合性”的瓦解，用人单位不再行使管理、领导、安排与指挥的权利。而恢复劳动关系之诉中，劳动者单方面作出选择要求自己“被管理、被领导、被安排与指挥”，而用人单位不管是否情愿还得还必须全盘接受，很显然，这违背了劳动关系人身属性的显著特征。
当然，法条中还留了一个口子，即“劳动合同已经不能继续履行的”，即使劳动者主张恢复劳动关系，法律也不会支持其诉求。那么，问题来了，如何认定“劳动合同已经不能继续履行”？当用人单位不履行管理权、不对劳动者不安排工作，劳动合同算能继续履行还是不能继续履行？用人单位安排其他人员顶替该岗位或取消该岗位，劳动合同算能继续履行还是不能继续履行？劳动合同能不能继续履行，谁说了算？是劳动合同双方当事人，抑或是裁审机构？依照目前的司法实践，都是裁审机构的自由裁量决定。很显然，当一方（用人单位）对另一方（劳动者）丧失了信赖后，裁审机构充当了“拉郎配”的角色。
二、王茁诉家化劳动争议案
2014年5月上海家化即以严重违反公司规章制度、严重失职、对公司造成重大损害为由，解除了与总经理王茁的劳动合同。该案是否属于违纪解除还是违法解除的焦点问题，本文不作讨论。虹口法院一审已认定为上海家化系违法解除劳动合同，那么假设上海家化违法解除王茁劳动合同的前提成立，下面仅就是否应判处恢复劳动关系做探讨。
虹口法院认为，即使上海家化认为王茁不适合担任总经理职务，也应遵照劳动法律的相关规定合理调整王茁岗位。王茁亦坚决表示愿意从事其他任何工作岗位，双方劳动合同就没有不能继续履行的客观情形。
王茁是上海家化总经理，上海家化有权根据《公司法》以及公司章程任免总经理，因此从公司法角度而言，上海家化免除其总经理职务于法有据。在我国法律没有对劳动者进行分层保护的前提下，王茁作为公司高管，同时也是劳动者，受《劳动法》保护也能理解。虹口法院认为，公司免除总经理职位，也应对其岗位作出合理调整，而不能直接解除劳动关系。对于总经理来讲，调整到什么样的岗位算是合理？将总经理调整到低级别的岗位，对其是保护还是“侮辱”？如果“王茁亦坚决表示愿意从事其他任何工作岗位”这样的表态，就构成劳动合同可以继续履行的理由吗？作一假设，如果当初上海家化不解除其劳动合同，而是把他调整到安保、保洁等基础性工作岗位，这样的调整又符合《劳动法》吗？或者上海家化履行法院判决恢复其劳动关系后，并满足其表态，安排其到工作强度大、劳动报酬低的工作岗位，行吗？王茁真的心甘情愿从事上海家化其他任何工作岗位吗？问题出在哪？
三、问题出在哪？
当用人单位违法解除劳动者劳动合同后，根据现行的法律，劳动者可以选择恢复劳动关系，也可以选择主张赔偿金。那么为什么劳动者不选择赔偿金，而选择恢复劳动关系呢，问题出在哪？
张勃律师在《也谈恢复劳动关系问题
以王茁为例，如果王茁主张赔偿金的话，其在该单位工作10.5年，该案通过仲裁、一审、二审（如有）均判决其胜诉的话，可获赔317268元，该费用是不会根据诉讼时间长短而发生变化的；但是如果其主张恢复劳动关系呢，每月工资51900元，恢复期间的工资是622800元（暂算到2015年5月），假设该案进入二审且维持原判的话，该费用可能将达上百万元。这就能理解王茁的“亦坚决表示愿意从事其他任何工作岗位”的表态了。因为一旦判决恢复劳动关系生效，其可以拿着上百万的“赔偿金”后主动辞职、华丽转身，挥挥手和公司说再见。
为什么会这样？主要是因为《劳动合同法》规定用人单位违法解除劳动合同的赔偿金在计算基数、计算年限上有“双封顶”的要求。从趋利角度而言，高薪高管选择恢复劳动关系是更佳选择。那么，“双封顶”的设计，到底是保护了谁的利益？违约方！这就像免缴劳动仲裁案件受理费一样，降低的是违约方的违法成本。
法律本来应当加重用人单位违法解除劳动合同的违法成本，判除高额的赔偿金，而不是去限制计算基数和计算年限反而降低其违法成本。由于立法导向出现了问题，就主张恢复劳动关系来弥补，这样合适吗？
张勃律师认为，要求恢复劳动关系（工作时间短的高薪者）和支付赔偿金（工作时间长的普通劳动者）并存的立法设计，正是兼顾了上述两类劳动者的不同需求，以便劳动者根据自身的实际情况维权。这是立法者考虑周全的亮点，而非令“恢复劳动关系”陷入困境的原因。本人不敢苟同。首先，主张赔偿金是通过金钱给付的方式让用人单位承担违法的后果，这是经济属性的问题，无需用人单位的同意就可以执行；而主张恢复劳动关系，涉及到人身属性问题，“人合性”不复存在，恢复劳动关系无非就是争取更多的物质利益，并非是劳动者真正希望“被管理、被领导”就可以，执行过程中非常困难，这并不利于劳动关系的和谐稳定，实践中被判恢复劳动关系后又被违法解除的案例也比比皆是。其次，张律师的观点都是从劳动者维权一方面角度考虑问题，而忽视了劳动关系的特殊性，“强扭的瓜不甜”放在劳动关系中也同样适用，通过判决方面把劳动合同当事人双方“捆绑式”在一起，谁都不舒服。另外，张律师也认为，有相当部分的劳动者提起仲裁或诉讼的动机，就是为了取得超过赔偿金的恢复期间工资待遇；实践中不乏在取得工资待遇后，立马辞职走人的案例。在该类案例中，“恢复劳动关系”仅是手段，而非目的。既然都是为获得赔偿金的目的，立法怎么能鼓励劳动者通过其他手段来实现赔偿金的目的而不是鼓励其直接主张赔偿金呢？
四、出路在何方？
要讨论恢复劳动关系的问题，势必要对赔偿金问题进行探讨。刘小根老师、顾松林老师在《恢复劳动关系的实践困境与出路（一位仲裁员的思考）》文中认为，对于一般劳动者，应鼓励其选择赔偿金请求作为权利救济。因为，赔偿金的标准为经济补偿金的两倍，赔偿金本身已明确体现出对于用人单位违法解除行为的一种惩罚。这不仅与试图限制与减少用人单位违法解除行为发生率的立法原意不相悖，亦能充分保护劳动者合法利益。从另一方面而言，提倡劳动者主动选择赔偿金，也便于履行或执行，息讼止争。我完全同意该观点。同时还建议对赔偿金的“双封顶”限制条款进行立法修改，应完全按照其本人前12个月的平均工资的2倍作为计算基数、自用工之日起计算工作年限来计算赔偿金，加大用人单位的违法成本，同时尊重劳动关系“人合性”特征，不予判决恢复劳动关系。
对于高管而言，他们相比较普通劳动者而言，具有较强的谈判能力，在订立合同中拥有相当的对等性，完全可以通过劳动合同的约定来明确彼此之间的权利义务，法律只是对工作时间、最低工资、社会保险、劳动保护等劳动基准性问题进行托底保护。高管可以和企业在劳动合同中约定“如果用人单位违法解除劳动合同，需要支付一定数额的违约金”，订立这样的条款并不违法《劳动合同法》的规定，通过这样的约定来弥补赔偿金数额过低的问题。这在实践中也行得通。
关于“劳动合同已经不能继续履行”的问题，应该尊重劳动合同当事人双方的意愿，考虑劳动关系“人合性”的特征，裁审机构应当从宽认定该标准。以王茁案为例，如果判决恢复劳动关系后，双方是不能继续履行原劳动合同的，原劳动合同中其工作岗位是总经理，而上海家化已经任命新的总经理（其有权任命新的总经理）。那么按照虹口法院的认定上海家化应当调整合理的岗位，这属于变更原劳动合同的范畴了，可见，事实上原来的劳动合同已经不能继续履行（要进行变更）。仅仅以劳动者本人同意从事其他任何工作岗位作为继续履行劳动合同的认定标准，是值得商榷的。
综上，个人认为，用人单位违法解除劳动合同的，应当尽量选择判决不予恢复劳动关系，而是判决支付赔偿金。当然对于对于三期女职工、处于医疗期内的员工等特殊情形，由于有其他法律的特殊保护，可以考虑恢复劳动关系至相应情形消失时为止。
附件1
恢复劳动关系的实践困境与出路
作者：刘小根
一、引言
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该法重申了用人单位行使单方解除时必须审慎合法。这里的合法，不仅包括实体合法，亦包括特定情形下的程序合法。如该法第四十条、四十一条等还规定了特定情形下用人单位应遵循的调岗、协商一致和方案报备等法定程序。实体违法或程序违法均可能构成违法解除劳动合同，须承担恢复劳动关系或双倍于经济补偿金的赔偿金责任。
撇开恢复劳动关系不论，以金钱作为解除的对价，之前法律规定不论系违法解除还是合法解除，用人单位只需支付经济补偿金。而按照《劳动合同法》规定，违法解除赔偿金的金额则是经济补偿金的两倍。赔偿金的规定系首次出现在立法中，从立法原意来看，立法者希望通过提高用人单位违法解除的成本来控制用人单位擅自解除行为的发生率，从而加强对劳动者合法权益的保障。这是法律的一大亮点与进步。
在市场就业机会缺乏，就业机制不尽完善，人才流动受限及社会保障机制不完善的时代，劳动者更多选择恢复劳动关系。而在当下，市场化就业机制、社会化保障机制已明显完善，劳动者从本意上讲一般不愿意回原单位。即按理说，很多劳动者理应会以新规定的赔偿金作为诉请。但是，在裁审实践中，很多劳动者却还是主张恢复劳动关系，并要求用人单位支付恢复期间工资、缴纳恢复期间社会保险费。此中原因很多，如劳动者追求利益最大化，或者是用人单位利用一裁两审的程序，恶意将争议处理时间拖长等。劳动者在不得已情况下将恢复劳动关系作为一项申诉技巧。
但我们还是禁不住要问：劳动关系适宜裁决恢复吗？判决恢复后劳资矛盾因此减少了吗？本文带着这些问题，试从审裁实践的角度出发，就恢复劳动关系与赔偿金的选择问题进行探讨。
二、恢复劳动关系的实践困境
恢复劳动关系从《劳动法》即开始规定，《劳动合同法》只是沿用了恢复劳动关系的规定，并在法条的文字表述上将恢复劳动关系放在赔偿金前，以此作为劳动者的第一顺位救济方式。但从实践效果来看，判决恢复劳动关系的社会效果并不令人满意，具体原因就要从恢复劳动关系的实践困境开始说起。
困境一：易生“碰瓷式”维权
劳动者若选择恢复劳动关系作为诉请，一般同时提出要求用人单位承担仲裁以及诉讼期间工资、社会保险待遇等请求。而从程序法角度而言，恢复劳动关系案件非一裁终局，可能会经过一裁二审的程序，加上仲裁和两级法院的诉前调解的期间，往往需要一年左右甚至更长的时间。如用人单位的解除行为被二审法院认定为违法，法院在支持判决恢复的同时，必然支持一年甚至更长时间的工资及社会保险费请求。这对于劳动者而言将是一笔非常可观的“收入”。
如前所述，劳动者从本意上讲一般不愿意回原单位，但赔偿金的请求金额一般固定。两害相权取其轻，两利相权取其重（单位恶意拖延程序情形此不赘述）。选择恢复劳动关系就成为劳动者的利益衡量下一种功利选择。且除一点时间成本外，仲裁与诉讼基本没有什么大的经济成本，毕竟可赢得巨额利益。根据马克思主义经济学的观点，像这种近乎毫无成本的博弈，一定会使得部分人为追求利益最大化而奋力一搏。进一步说，这种利益或引发有些人的道德风险。
因此，我们如果对于应当恢复劳动关系的情形不严格加以区分，势必会助长部分劳动者不劳而获、以小博大的“碰瓷式”维权的思想。上海的裁审实践中，就存在部分通过不断仲裁、诉讼而“成长”起来的“职业维权人”——劳动者。他（们）一般选择规模小管理混乱的公司就业，入职时间不长，就故意挑起事端，逼这些小公司作出解除。其进而提出仲裁申请，提出包括恢复劳动关系在内的若干请求，有时甚至还会对同一家单位提出三次以上仲裁。而这些单位由于规模较小，缺乏专业人事专员等原因，往往未规定录用条件、规章制度往往可能未有效公示，或者相应的解除事实没有有效固定。可想而知，该用人单位在此后仲裁及诉讼中将处于何种不利境地。这让我们有合理的理由质疑其仲裁的出发点是“假维权、真碰瓷”。
困境二：社会矛盾并未因此减少
劳动关系虽是平等主体间的合同关系，但却具有一定的人身属性，人身属性的内核之一系相互信任。而解除事实的发生，特别是双方对簿公堂后，会使劳动者与用人单位之间产生严重的信任危机。在此情况下，即使劳动关系被裁判恢复，未必会产生立法者所期待的促进劳动关系的和谐，减少社会矛盾的效果。如实践中，就曾有过劳动者要求恢复劳动关系获得胜诉的案例。用人单位随即通知劳动者继续履行劳动合同。劳动者第一天上班，单位就以股东会决议方式作出决定：撤销劳动者所在部门及岗位，并对劳动者进行调岗。劳动者不予同意，用人单位随即又以《劳动合同法》第四十条第三项规定解除劳动合同。劳动者又申请仲裁，要求恢复劳动关系。双方又陷入无休止的诉讼程序中。用人单位第二次的解除行为又被判决违法，被责令恢复劳动关系。但在判决履行之前，用人单位又申请提前解散，直接导致该恢复劳动关系的判决难以实际执行。从中我们不难看出，被违法解除的员工恢复劳动关系之后在用人单位的尴尬境地。
或许上述实践案例过于极端。即使从一般情形考虑，恢复劳动关系非一裁终局案件，走完一裁两审需要一年甚至更长时间。在此期间，用人单位因岗位需求，可能不会长期让争议岗位空置，原工作岗位可能已经招用到新的员工；与此同时，劳动者也有可能在维权期间找到了新的工作；或者，用人单位原本解除劳动合同的起因就是原岗位或者岗位所在部门被撤销。从一定意义上上，上述列举情况使得原本不稳定的社会秩序进入到一个新的相对稳定的状态，继续履行原劳动合同必然打破这种稳定状态，使得双方关系重新陷入一种摇摆之中。此时，如果一定要按照原劳动合同或原工作岗位强行恢复，而双方对于变更合同条款又不能达不成一致意见，双方也往往因此前的不愉快经历使得双方容易产生新的争议。因此，恢复劳动关系并未将双方间的矛盾给彻底化解，这有悖于立法者的初衷。
困境三：无益于社会价值的创造
劳动关系又被称为劳资关系，是劳动者与用人单位在劳动过程中所形成的权利义务关系。劳资双方既有一定程度上的利益冲突关系，又有着相当程度的相互依赖关系。融洽和谐的劳资关系能促进生产力发展，提高企业核心竞争力；反之，则会阻碍生产力发展，降低企业核心竞争力。劳资关系在当今中国已经愈发成为重要的社会、经济关系，因而劳资关系和谐程度，直接影响经济运行的良性程度。
市场经济是理性经济，市场经济下的市场主体均被视为系理性的主体。企业作为一种法律拟制主体，其更应是理性的，其主要目的是追求利益最大化。为达成该目标，企业当然应该善待资本，但更应该善待劳动者。因为，人是生产力中最活跃的因素，是创造利润的最主要因素。因此，凡是世界五百强企业都将人看成是公司最重要的资源。如果一名员工能够为公司带来效益或巨大价值，追求利润最大化的企业无论如何是不会开除该名员工的。非但不会开除，还会为了人才不惜花重金从其他企业“挖墙脚”。从经济学角度而言，当企业决定解除一名员工时，肯定系该名员工已经不能为企业带来利益，或虽然带来部分利益，但企业为此付出的成本更大。从这一层面而言，被解除的员工或许不适合该岗位，或者不适合企业的文化，不能在该企业创造更多价值，如果硬要放在该岗位，实际上是一种人才浪费，无益于社会价值的创造。用人单位在该种情况下解除劳动关系，裁审实践判决恢复劳动关系，必然无益于企业价值创造，也就有损于社会价值的创造。
三、恢复劳动关系的实践出路
谈到困境必然需要提及出路，否则，文章就陷入了“只破不立”的无用主义。针对上述的困境，本文拟探讨几点粗浅的出路建议，希冀同行予以批评。
出路一：限定恢复劳动关系的待遇期间
对于用人单位，其明知解除行为违法，在仲裁阶段被裁决恢复劳动关系后，仍然向法院提出起诉或又上诉的，法院可以支持的恢复期间的工资及社会保险费等待遇可以支持至判决日，这样也可以有效解决用人单位恶意用尽程序的问题。对于这一点，实践中已经是如此操作。本文此不赘述。但对于支持的起始日，如何计算呢？
如前所述，恢复劳动关系的困境系由劳动关系的本身属性所致。这样的困境在《调解仲裁法》延长劳动争议的仲裁时效期间至1年后变得越发凸显。有些劳动者在被单位解除后，出于追求利益的最大化，往往不急于申请仲裁，要求恢复劳动关系。而是在快满一年仲裁时效时方才提出仲裁申请，主张恢复劳动关系，要求支付解除日至裁判日工资、并要求缴纳相应期间的社会保险费。一来，用人单位此期间可能已经遗失或销毁相应的解除证据，劳动者获得胜诉的概率变大；二来，在这一年仲裁时效内，劳动者可以通过重新就业（不进行用工登记）、兼职等多种方式“挣外快”，还不影响其向上一家用人单位主张一年期间的工资、社保费，真可谓一举两得。此时，劳动者存在恶意利用仲裁时效之嫌。
设立时效制度的意义与目的，在于鼓励权利人积极行使其权利，并非鼓励其恶意利用时效。劳动者认为用人单位违法解除劳动合同权利受损，应当积极行使权利，而非怠于行使权利。因此，本文认为，恢复期间的工资及社会保险费等待遇，不应从解除之日起算，而应从其申请仲裁之日起算。这可以避免劳动者怠于行使权利，恶意利用仲裁时效的行为。
出路二：鼓励劳动者提出赔偿金请求
恢复劳动关系与赔偿金属于用人单位就违法解除或终止行为所应承担的两类选择性竞合法律责任。所谓选择性竞合，是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人只能选择其中一项行使。理论上说，即使一项请求权行使后，不能使受害人得到充分补救，受害人也不能再次选择另一个请求权。即如果劳动者选择了恢复劳动关系，则不能再次要求用人单位支付赔偿金（这以仲裁或法院有失权性释明为前提）。否则，如果放任劳动者就同一解除事由再次受理，必将影响到前案处理结果的既判力，也有违诉讼法上“一事不再理”的基本原则。
对于是选择继续履行劳动合同还是选择赔偿金请求，立法更多的倾向于劳动者自身意愿。鉴于此，本文认为，对于一般劳动者，我们可以鼓励其选择赔偿金请求作为权利救济。因为，赔偿金的标准为经济补偿金的两倍，赔偿金本身已明确体现出对于用人单位违法解除行为的一种惩罚。这不仅与试图限制与减少用人单位违法解除行为发生率的立法原意不相悖，亦能充分保护劳动者合法利益。从另一方面而言，我们提倡劳动者主动选择赔偿金，也便于履行或执行，息讼止争。
出路三：依一定程序改判赔偿金
上海市高级人民法院就曾于2007年5月印发了《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》的通知(沪高法[2007]135)规定：“……劳动者提出恢复劳动关系诉请的，按照以下情况分别处理……经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行，如原劳动岗位已不存在等，可直接裁决给予补偿，不宜裁决恢复劳动关系……”。《劳动合同法》第四十八条规定，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。从上海市高院的审判意见中可以看出，上海法院对于恢复劳动关系所可能遇到的问题及解决方案已经作出了有意义的探索。从《劳动合同法》第四十八条字面表述来看，应该也隐含了仲裁或者法院可以直接依职权改判赔偿金的意思，但又未说得很明确。
从“判如所请”角度而言，仲裁部门或法院庭审中可通过让步性释明进行改判：如果确认解除行为违法，但无法裁判恢复，劳动者是否愿意接受赔偿金的判决？如果劳动者作出同意的意思表示，仲裁或法院可让劳动者作让步性请求变更——不可恢复情况下，请求亦作相应变更。仲裁部门或法院根据新的赔偿金请求予以裁判。此外，即使劳动者经释明后仍不愿接受赔偿金结果，我们从上海市高院的意见及《劳动合同法》第四十八条立法原意来看，裁审部门理论上可直接改判赔偿金。当然，该做法适宜由立法或最高法院作明确规定，这样各方就不会因理解不同而对此产生不必要的争议。此外，这里涉及何为“劳动合同已经不能继续履行”？这需要司法解释作进一步明确，如原岗位、原部门已经撤销、部门合并后岗位减少或者新岗位已经招用新人等等。
但对于特殊职工，如女工三期、工伤职工、国企固定工转制后大龄就业困难人员及因工龄计算影响退休人员等，本文建议，他（们）要求恢复劳动关系，从特殊保护、减少社会矛盾、维护家庭和谐及解除恶性大小等方面综合考虑，可裁判支持其恢复劳动关系请求。
综上所述，我们在化解劳动争议的同时，也应考虑到寻求不同解决方案及可能产生的不同法律后果。本文建议仲裁部门或法院严格限定恢复劳动关系的待遇期间，并对于恢复劳动关系的情形亦应严格加以限制，可通过鼓励劳动者选择赔偿金请求或依法改判赔偿金作为对劳动者合法权益的维护。
附件2
也谈恢复劳动关系问题
作者：张勃律师
刘小根老师是我非常尊敬的仲裁员，但最近在微信朋友圈读到刘老师和顾松林老师的文章-----《恢复劳动关系的实践困境与出路（一位仲裁员的思考）》（以下简称“刘文”）；我对此不是很赞同，也谈谈我的观点：
刘文大意为：“恢复劳动关系”的申诉存在实践困境，不但会引发道德风险，且对“社会矛盾的减少”与“社会价值的创造”并无益处。故其提供了相应的解决方法，主要思路是：对恢复劳动关系的诉请加以限制，而鼓励引导劳动者提出赔偿金请求。
但笔者认为：
（1）“恢复劳动关系”似乎并未陷入困境；
（2）刘文提出的“出路”，反而限制了劳动者的维权。
现行劳动法规对于“违法解除劳动合同后，劳动者救济方式”的制度设计，其实建构了一个“获利大但风险也大（恢复劳动关系）”与“获利少但明确（赔偿金）”的平衡系统。赋予了各类劳动者（例如工作时间长短不同、薪水数额不同、职位不同）根据自身实际情况进行选择的权利。所以，刘文将整个平衡系统中的一端（风险），割裂出来审视，才会出现“陷入困境”的误判。
这就好像某些历史阶段，我国社会将替犯罪嫌疑人辩护的律师视为“坏人”的误解一样，只看到某些犯罪嫌疑人脱罪的个例；却没有认识到控辩双方充分对抗后，对厘清事实、保护个体与提升整个司法制度建设的积极面。
同时，刘文的解决方案，是以单方面“限定恢复，鼓励赔偿”为主导的。此类方案，实际上打破了本已建立的平衡体系，且加诸了某些主观性极强的道德评判（碰瓷），令本已弱势的劳动者更加孱弱。
一、关于“碰瓷”的道德指责
刘文认为，恢复劳动关系存在三大实践困境，第一项即为“易生‘碰瓷式’维权”。大意为：部分劳动者为博取诉讼期间的工资及社保等（一年左右），会恶意提起恢复劳动关系的请求；劳动者在此期间可以凭“挣外快”方式和诉讼期间的工资，获得两份收入，“会助长部分劳动者不劳而获、以小博大的‘碰瓷式’维权的思想”。但是，即便劳动者确实有上述获利目的，将该行为比作“碰瓷”并不恰当。
“碰瓷”原是古玩业的一句行话，一般指个别不法之徒在摊位上摆卖古董时，把易碎裂的赝品瓷器往路中央摆放，专等路人不小心碰坏，他们便可以借机讹诈。如今的表现形式多为行为人猛扑向正常行驶的机动车，制造交通事故佯装受伤后敲诈钱财。
上述两个例子的特征包括：（1）碰瓷者有违法（欺诈）行为。比如前者以赝品或损坏的真品假冒高价瓷器；后者是主动违反交通法规，但利用司机缺乏证据的机会，以假伤或轻伤要求重赔。（2）受害者均无过错或轻微过错。比如路人的正常行走，和车辆的正常行驶。
但对于恢复劳动关系案件来说，往往是用人单位（“被碰者”）确实违法解除劳动合同，而劳动者（“碰瓷者”）却又是通过仲裁或诉讼等合法手段，要求利益。在违法性问题上，两者与“碰瓷”特征正好相反。所以，刘文中对于单位的违法行为以“规模较小，缺乏专业人事专员”的理由轻轻带过，却仅以劳动者的预期获利大于其实际损失，就将其归入“碰瓷者”范畴，有失公允。
实际上，这种质疑起诉者主观动机的思维在我国是有传统的。比如“知假买假”的职业打假者是否适用原《消费者保护法》第49条关于“退一赔一”规定的争议就延续到现在。
我个人认为，对于动机的判定实在难以操作，不但会陷入更大的实践困境，且与立法者所想要促成的社会效果也未必有因果关系。相反，“商人的趋利动机，达成商业社会繁荣”之类的例子却比比皆是。“劳动碰瓷者”却对规范用人单位的劳动制度，的确起到了积极的作用。
所以，如果非要比喻的话，不妨将劳动者比作啄木鸟：在消灭树木内部害虫的同时，也填饱了自己的肚皮；但无论如何，它总是人类眼中的益鸟吧！
二、限定“恢复劳动关系”不利于高薪者维权
请求恢复劳动关系的选择，其根源大多来自我国《劳动合同法》第47条的规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”
在这条规定颁布之前，经济补偿标准一般依照劳动者的实际工资。但在《劳动合同法》颁布后，补偿标准被加上了“本地区上年度职工月平均工资三倍”的上限。以上海地区2014年为例，平均工资为5036元，上限不超过15108元。
这对于普通劳动者来说影响不大，但对于月薪数万甚至更高的高薪者来说，却是一道紧箍咒。例如，一个月薪7万元公司高管，在单位工作五年，被单位违法解除劳动合同后，补偿金不过75540元，加赔偿金总额不过151080元，约合2个月工资。这大大降低了单位违法解除劳动合同的成本。同时，也令高薪劳动者自然而然的选择“恢复劳动关系”。
从一种法律制度的设计层面看，必然兼顾不同群体的需求。在我看来，要求恢复劳动关系（工作时间短的高薪者）和支付赔偿金（工作时间长的普通劳动者）并存的立法设计，正是兼顾了上述两类劳动者的不同需求，以便劳动者根据自身的实际情况维权。这是立法者考虑周全的亮点，而非令“恢复劳动关系”陷入困境的原因。
所以，刘文提出以“限定恢复劳动关系的待遇期间”以及“依一定程序改判赔偿金”之类的方式，剥夺法律原本已经赋予劳动者（特别是高薪者）的选择权，并非明智之举，也无法律依据。
简单粗暴的剥夺当事人选择权的做法，在我国司法实践中也并不少见。比如根据一般“原告就被告”的管辖原则，如有两个以上被告的，原告可以选择任何一个被告住所地法院管辖。但在“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼”时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第129条却硬性规定“主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖”。这种立法观念，与刘文如出一辙；我个人并不赞同。
三、关于“限定恢复劳动关系待遇期间”方案的具体问题
刘文关于“限定恢复劳动关系待遇期间”的依据在于：劳动者可以在一年仲裁时效期间将尽时提出仲裁申请；同时，案件经仲裁、一审及二审程序，又会拖延近一年时间。故如判决恢复劳动关系的，劳动者可以获得几乎两年的工资及社保待遇；同时劳动者可以“挣外快”；所以“存在恶意利用仲裁时效之嫌”。刘文建议，“恢复期间待遇不从解除之日起算，而从申请仲裁之日起算”。
但笔者认为：
第一，该建议并不是刘文创设的“出路”。目前的法律（至少上海地区）已经规定“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。”（《上海市企业工资支付办法》第23条）
即现有法律已经规定：裁决或判决仅支持“仲裁、诉讼期间”工资，而不支持解除之日到申请仲裁期间的工资。
第二，社会保险费应从解除之日起算。上述规定仅涉及工资部分，但“恢复劳动关系”顾名思义，劳动者与单位的劳动关系应有自始至终的延续性；同时，如社会保险费中断缴纳的，不但对劳动者不公，且在实际操作中，反而会增加不小的麻烦。
第三，缩短“恢复劳动关系待遇期间”另有方式。比如法院已经采取3个月的简易程序审理案件。再极端一点，劳动争议案件中“仲裁、一审、二审”的冗长程序本就存在争议，何不索性取消劳动仲裁程序，将劳动争议案件也纳入普通民事案件的二审终审制，从而加快审理过程，缩短恢复期间呢？
第四，增加违法成本，督促用人单位守法用工。劳动者的最终获利，不但要顾及其实际损失，更应带有对违法单位的惩罚性考量。在实践中，劳动争议之类的民事案件，一般还是适用“不告不理”原则，劳动行政部门介入的案例并不普遍。在此现状下，以劳动者发起的每个个案，来督促用人单位守法用工，无疑是有积极意义的。
刘文认为“赔偿金的标准为经济补偿金的两倍，赔偿金本身已明确体现出对于用人单位违法解除行为的一种惩罚”。但是，如前所述，由于三倍工资上限的规定，对于高薪者来说，赔偿金非但不是一种惩罚，反而成为降低单位违法成本的手段。故此，在赔偿金之外，为劳动者保留另一种救济方式，更显重要。
综上，笔者认为，“限定恢复劳动关系待遇期间”非但不是一个好的“出路”，反而是一个需要突破的实践瓶颈。
四、制度设计需要更全面、平衡的视角
“段誉百余招拆将下来，畏惧之心渐去，记起伯父和天龙寺枯荣大师所传的内功心法，将那六脉神剑使得渐渐的圆转融通。忽听得萧峰说道：‘三弟，你这六脉神剑尚未纯熟，六种剑法齐使，转换之时中间留有空隙，对方便能乘机趋避。你不妨只使一种剑法试试。’”（《天龙八部》第四十二章）
在六脉神剑尚未纯熟的情况下，自废五脉，只使用一种剑法，是针对性极强权益之计。律师针对具体案件提出这样的应对策略，当然可以。但在制度设计层面，因为“恢复劳动关系”判决可能难以履行的现状，就采取自废武功的方式，限制劳动者的诉由选择；不但不能解决问题，甚至会因堵塞通道，而产生更大的社会问题。
另外，仅因为劳动者某种天然的权利选择不易操作，就索性限制该选项的的做法，在逻辑上也存在严重缺陷。比如，我国目前存在“执行难”的普遍问题，但制度设计者或建议者难道可以选择只执行有明确金钱或实物标的案件，而限制申请人提出诸如“排除妨害”或“恢复原状”之类较难执行的请求吗？
同时，就“恢复劳动关系”这一具体请求来看，转换角度，将其视为手段，而非终极目的，实际履行中的结果似乎也未必如刘文中描述的那么尴尬：
“恢复劳动关系”难以执行的困境，来自于“强扭的瓜不甜”的判定。即强行恢复劳动关系，对单位和劳动者双方都是一种心不甘情不愿的折磨。但据笔者观察，有相当部分的劳动者提起仲裁或诉讼的动机，就是为了取得超过赔偿金的恢复期间工资待遇；实践中不乏在取得工资待遇后，立马辞职走人的案例。在该类案例中，“恢复劳动关系”仅是手段，而非目的。撇开“道德风险”的审视，这种做法既避免了企业和人才的互耗，又让违法单位受到惩罚，还较易执行。
所以，我的结论是，“恢复劳动关系”不是“困境”，只是劳动者在选择维权过程自然承担的风险；为了控制这种风险，就限制劳动者的选择权，是一种因噎废食的解决方案。至于引申出“执行难”的问题，我只能说，“恢复劳动关系”并不比其他案件更难！
