案例：

  J于2006年5月入职S公司，任职保安，2014年12月16日，J申请劳动仲裁，要求S公司支付2012年2月1日至2014年1月31日期间的平时、休息日、法定节假日加班工资5万元以及被迫解除劳动合同的经济补偿金3.5万元。

  S公司的代理律师H答辩称：

  一、申请人要求被申请人支付加班工资，没有事实依据和法律依据：

  1、申请人于2014年12月16日申请劳动仲裁，其主张2012年2月1日至2012年11月30日期间的加班工资，距离其申请劳动仲裁已超过2年，对于上述时间段内的加班工资，应由申请人提供证据证明被申请人拖欠其加班工资，但申请人对此并未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故应驳回申请人有关上述时间段的加班工资请求。

  2、根据申请人与被申请人签订的劳动合同第四条第（二）项的约定，申请人的工资按最低工资标准执行，实际上，被申请人支付给申请人的工资结构为底薪（最低工资标准）+加班工资。申请人主张2012年12月1日至2014年1月31日的加班工资，上述时间段内的加班工资，被申请人已足额支付。

  二、申请人以被申请人拖欠其加班工资为由主张被迫解除劳动合同的经济补偿金没有事实依据和法律依据：

  1、被申请人未拖欠申请人的加班工资，申请人主张被迫解除劳动合同的经济补偿金，没有事实依据。

  2、申请人至今在职，其在仲裁申请书中也写明了未离职。

  3、司法实践中，如用人单位拖欠劳动者的加班工资，劳动者以用人单位拖欠加班工资为由要求被迫解除劳动合同的，在计算经济补偿金时，应以2008年为界限分段予以区别，2008年前的工龄，只有满足用人单位拒不支付2008年前的加班工资这一前提，其经济补偿金方予以支持。本案中，申请人并未举证证明其曾向被申请人请求支付2008年前的加班工资而为被申请人明确拒绝，或者被申请人明确表示拒绝支付其2008年前的加班工资，故申请人有关计算经济补偿金时应包含2008年前的工龄的主张，也没有法律依据。----实践中，有些仲裁员或法官不注意，容易支持2008年前的工龄，不少律师也不懂得这个抗辩技巧。我一开始也没注意这一点，后来推敲这个案件的时候才想起这一点来。--解析（1）

  质证：

  申：值班记录表证明申加班情况；交接班签到表证明申的加班情况。

  被：值班记录表的真实性不确认，没有盖公章，而且原件应保存到公司的，现在申请人将公司保存的拿走了，不清楚申请人有无重新制作该值班记录表，而且故对真实性不确认。关联性也不确认，因没有显示具体的公历年，不清楚到底是诉求的时间段的值班记录表，还是更早时间的值班记录表。

  被：交接班签到表真实性不确认，理由同上，关联性也不确认，签到表上的只签了一个J姓，不能证明就是申请人，再者，所提供的签到表系2014年2月的，但该月，申请人并无加班工资的诉求。

  （否认这2组证据，就是否认公司对J实行两班倒的工作安排，一旦认定两班倒，则工作时间很容易被认定为每天12个小时）

  庭审调查：

  ？：申请人工资情况（工资数额、工资结构、发放时间、发放方式）？

  申：每月15号左右通过银行转账的形式发放上月工资；从2014.2月份之后申的工资结构为底薪（当年深圳市最低工资标准）+加班费，加班费已足额发放了；2014.2月份之前仅有底薪（当年深圳市最低工资标准）+加班费，但加班费没有依法足额发放，有拖欠。

  被：发放时间、方式确认；工资结构=底薪（当年深圳市最低工资标准）+加班费；通过申提交的证2银行交易明细清单结合被申请人提交的工资表可看出，申的工资多出底薪部分为加班费，加班费已足额发放。

  ？：申主张加班费的计算基数？

  申：本人是按照2014年深圳市最低工资标准1808元为基数计算。

  ？：被2014.2月份之前给申发放加班费时的计算标准？

  申：不清楚。

  被：劳动合同中约定了申请人的工资“按市政府当年公布的最低工资标准执行，故按照当年度深圳市最低工资标准作为计算基数。

  ？：申2014.2月份之前的实际工作时间？

  申：每月休息3天，每天工作12个小时。

  被：2012年12月前的实际工作时间，代理人不清楚，2012年12月至2014年1月的工作时间，我们实行轮休制，每月平均下来，大概每天的工作时间在10小时-11小时左右，每月的休息时间在6天左右。-----我反复权衡的时候计算过，这个时间足以认定发放的加班费已足额了。

  ？：申2014.2月份之前在法定节假日是否有休息？

  申：每年11天，法定节假日从未休息过。

  被：个别法定节假日有休息，因申请人等个别员工将公司保留的相关考勤资料给拿走，导致无准确数据可查。

  ？：被申请人是否实行两班倒？

  申：两班倒。

  被：我们两班倒和三班倒是混杂的，有两班倒的班次，有三班倒的班次，而且是轮流交换的。

  ？：被申请人发放申请人加班费的情况：

  被：2012年12月前的加班费，因公司不保留工资表，故不清楚之前发放加班费的情况，2012年12月至2014年1月的加班费情况，详见被申请人的2012年12月至2014年1月的工资表。

  ？：上述工资表中的加班费，是如何计算的？

  被：按最低工资标准为基数计算，工作日加班按150%比例计发，休息日加班按200%比例计发，节假日加班按300%比例计发，具体的加班时间，因申请人等个别员工将公司保留的相关考勤资料给拿走，导致无准确数据可查，但大体上，每人每天的工作时间在10小时-11小时左右，每月的休息时间在6天左右

  ？：申有无证据证明被拖欠申2012.2.1至2012.11.30期间的加班费？

  申：我方提交的证2银行交易明细单可以证明被未足额支付申2012.2.1至2012.11.30期间的加班费.

  被：我方已足额支付该期间的加班费了，银行交易明细单只能证明我方发放了加班费，但申请人没有证据证明其该期间具体的加班时间，也没有任何证据证明我方拖欠该期间的加班费。

  ？：离职时间？

  申：当庭要求离职。

  被：今天之前未离职。

  ？：事实部分有无补充？

  申：无。

  被：申主张其每天工作12个小时，显然未扣除正常的吃饭、洗漱、洗浴等时间，其主张的每天工作时间显然过长，故我方主张其平均下来每天工作10-11个小时，是符合常理的。

  裁决结果：

  一、工资标准：底薪（深圳市当年度最低工资标准）+加班工资。每月15号通过银行转账支付上月工资。

  申请人提交了《银行历史交易明细清单》和《社保清单》，被申请人确认其真实性。被申请人提交了申请人2012年12月至2014年12月期间的《工资表》以及《个人所得税清单》，申请人不确认《工资表》的真实性，主张平时没有见过也没有签收过《工资表》，申请人确认《个人所得税清单》的真实性。

  经查，被申请人提交的工资表中记载每月应发工资包括基本工资（深圳市当年度最低工资标准）、加班费、扣除个税和个人缴交的社保后，每月实发工资金额和申请人提交的《银行历史交易明细清单》中记载的当月实发工资金额一致，个人缴交社保金额与《社保清单》中记载的个人承担部分的金额一致，个税金额与《个人所得税清单》，中的金额一致。

  故，本委认定《工资表》的真实性，依据该表，核算出申请人离职前12个月的月平均应发工资为4144.3元。

  二、加班工资：申请人主张其岗位采取两班倒工作制，每天上班12小时，每月休息3天，每月有5个周末加班（12小时/天），每个法定节假日都在上班（12小时/天），被申请人虽然每月支付了加班工资，但未足额支付。被申请人辩称不清楚2012年12月前的工作时间，2012年12月至2014年1月期间，申请人的岗位采取两班倒或三班倒混杂的工作制，大体上每天工作时间在10-11小时左右，每月休息6天，加班费已按底薪为计算基数按月足额支付了。

  申请人提交了1、《值班记录表》中的2013年1月23日、9月3-6日、12月18-19日的值班记录。经查，该值班记录中记载的均为早晚班交接班，两个班次间隔12小时。2、2014年2月的《交接班签到表》。经查，该表记录每天交接班2次，2个班次间隔12小时。被申请人对上述两份证据的真实性均不予确认，主张没有被申请人的盖章。

  本委认为，首先，申请人于2014年12月16日申请劳动仲裁，其诉求2012年12月16日之前的加班工资，属追索申请仲裁之日两年前的加班工资，应由其本人对其加班的事实和相应的加班工资支付情况承担举证责任，但申请人并未提交相应的证据，应承担举证不能的法律后果，故本委对被申请人诉求这一期间的加班工资不予支持。其次，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任，申请人提交的《值班记录表》和《交接班签到表》没有被申请人的盖章，无从确认其真实性，难以证实申请人主张的工作时间和加班时间，故本委对申请人关于每天工作12小时，每月有5个周末加班，每个法定节假日均上班的主张不予采信。第三、被申请人没有提交证据证明对于申请人实际工作的排班情况，且根据被申请人提交的工资表显示，被申请人每月已发放加班工资，故申请人每月确实存在着加班的情况。

  综上所述，本委依据公平合理的原则，综合考虑申请人从事宝安工作的性质和特点，合理考虑用餐、休息等时间，酌情认定申请人主张的2012年12月16日至2014年1月31日期间，每日加班3小时，每月休息日加班4个周末共计44小时，每年的法定节假日加班8天（酌情认定春节3天休息）共计88小时。鉴于双方在劳动合同中约定了申请人的工资“按市政府当年公布的最低工资标准执行”，故本委以深圳市最低工资标准为加班工资的计算基数，核算被申请人应支付的加班工资。经扣除该期间被申请人每月已经支付的加班工资后，核算得出被申请人已足额支付了申请人该期间平时、周末及法定节假日加班工资。故申请人要求被申请人支付该期间延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资差额，依据不足，本委不予支持。

  三、离职情况：申请人庭审时陈述提起劳动仲裁后，仍在被申请人处正常工作，但当庭要求与被申请人解除劳动关系，解除时间为庭审之日（2015年1月23日）。解除劳动合同的原因为被申请人未足额支付加班工资。

  本委认为，根据上文分析，被申请人不存在未足额支付加班工资的情况，故申请人以被申请人未足额支付加班工资为由要求被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金，依据不足，本委不予支持。

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  解说：

  一般说来，审理加班费案件，主要是依据举证责任的原则来进行裁判，比如：2年前的加班费的举证责任的分配就与2年内的加班费的举证责任的分配不一样，所以，对于用人单位来说，第一点是看劳动者诉求中，有无超过2年外的加班费诉求，有的，这一块则不用承认，让劳动者举证证明其具体的加班时间以及单位拖欠具体的加班费数额，只要用人单位不确认劳动者的回答的具体的加班时间，则鉴于劳动者无法举证证明其具体的加班时间，基本上会驳回劳动者对2年外的加班费主张。S公司中，L律师承认了W的工作时间，致使W无需举证证明其2年外具体的加班时间，故劳动仲裁在计算了W两年外应发和已发的加班费后，认定S公司未足额支付2年外的加班费。而H律师不承认J的工作时间，J也没办法举证证明其2年外的具体加班时间和S公司拖欠其加班费的情况，故劳动仲裁依法不支持J的这一块请求。

  至于2年内的加班费，由用人单位承担工资支付的举证责任，但劳动者首先要证明其有加班的事实，这一点加班的事实，劳动者可以用单位已支付了加班费来完成举证，在劳动者能完成这一点举证的前提下，则由用人单位对劳动者具体的加班时间进行举证。

  假使J的工作时间真的如其所述（是不是真的不是本文要讨论的重点），一旦由S公司对J的加班时间进行举证的话，从事实的角度来讲，J说的如果是真的，则S公司必定知道其即使对J的加班时间举证的话，举证出来的东西也只是印证J所主张的，按照这条思路走下去，就如W的案件一样，J的案件，公司必定存在着未足额支付加班工资的情况。所以在处理J的案件的时候，不要被J所主张的加班时间是真实的所迷惑了，一迷惑，律师就走不出来了，就如L律师，所以，不能确认J主张的加班时间。

  一旦不能确认J主张的加班时间，S公司也提供不了证据证明J的具体加班时间，那么，司法实践中会如何处理这个事情呢？

  鉴于过往司法实践中存在着劳动者利用这个法律规定的举证责任乱主张加班工资的情况，司法实践中，也不会一概采信劳动者主张的加班时间，因为，从利益的角度出发，劳动者也可能会利用单位管理不完善或举证不能而多主张一些加班时间。因此，实践中会由司法机关进行酌情认定劳动者合理的加班时间主张，比如：劳动者主张两班倒，每天工作12个小时，由于每班存在着合理的吃饭休息时间，故在酌情认定的时候，认定每天工作11个小时，也是合理的。遇到对用人单位同情的仲裁员，酌情认定每天工作10.5或10个小时也是可以的，反正这个酌情认定，因人而异。又比如：劳动者主张法定节假日从没休息，但单位否认了劳动者的主张，则仲裁员酌情认定了每年8天法定节假日加班（扣除3天春节），从中国的国情角度出发，你不能说仲裁员酌情认定这个节假日加班时间有错误，其实，仲裁员的认定很合常理。

  本案的思路就是将这个案件的加班时间由劳动仲裁来酌情认定。鉴于单位已经支付过加班费了，故律师在代理这个案件的时候，还应该先行计算一下，已支付的加班费，到底值多长的加班时间，这个计算工作，我大体上帮H律师估算了几个月，如酌定认定每天的工作时间在10小时-11小时左右，每月的休息时间在6天左右，可能就全包完了。

  最终，劳动仲裁还是按照我的思路进行了认定，单位获得了满意的结果，可能是庭审中，H律师比较配合庭审吧，也可能是刚好遇到了一个偏向于用人单位的仲裁员。

  差异一览表

  （1）用人单位拖欠劳动者的加班工资，劳动者主张被迫解除劳动合同的，计算经济补偿金时，能否支持劳动者2008年前的工龄？

  解析：2008年起施行的《劳动合同法》第38条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的。

  由此可以看出，2008年之前加班工资，一定要具备拒不支付这一前提条件，这样，劳动者才可以主张被迫离职以及经济补偿金。

  附：《深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》

  95、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。

  《劳动合同法》实施后，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。

劳动者请求的加班工资差额包含《劳动合同法》实施前和实施后的时间，在是否支持劳动者请求的经济补偿金问题上，分段采取不同的标准和处理原则。

  96、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(四)项所称的“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间的工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝；或者用人单位明确表示拒绝支付。