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实操丨企业如何合理合法地行使调岗的管理权?

文章来源:劳达laboroot作者:谢严兴时间:2019-01-09 22:02:51浏览量:289
摘要:用人单位该如何正确、合法的行使管理权对员工进行调岗,历来是广大企业主和HR部门普遍关注的课题之一,也是特别容易引发劳动争议、产生劳动法律风险的重灾区。

若将“升职”这种岗位变动形式排除在我们今天探讨的话题以外(即“升职”暂定不属于“调岗”),发生“调岗”的内在原因无非是员工“绩效低”或者“因不能归责的客观原因、法律强制性规定而出现的客观绩效评价低”,用人单位欲改变状况而采取的一种管理措施。

基本上都是用人单位不愿发生但又不得不经常面对的难题。想要合理合法的完成对员工的调岗,绝对是一门技术活。

用人单位该如何正确、合法的行使管理权对员工进行调岗,历来是广大企业主和HR部门普遍关注的课题之一,也是特别容易引发劳动争议、产生劳动法律风险的重灾区。

用人单位方通常认为:企业根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位是企业用人自主权的重要体现,也是企业的正常生产经营不可或缺的环节;

而员工方普遍认为:调岗属于劳动合同的变更,变更劳动合同应经双方协商一致。企业无权单方调整员工的工作岗位。

企业与员工观点上的分歧导致了实践中有大量调岗争议的发生。

One
01

“法定调岗”的法律依据

笔者根据工作经验摘录了常见的、体现企业可以据此实施调岗行为的法律法规或司法解释,同时以下六个条文也是企业方实施调岗行为的常见原因:

 医疗期满后的调岗

根据《劳动合同法》第四十条第一项,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

❷ 不胜任工作的调岗

根据《劳动合同法》第四十条第二项,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

❸ 客观情形发生重大变化的调岗

根据《劳动合同法》第四十条第三项,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

❹ 保护孕期女职工的调岗

根据《女职工劳动保护特别规定》第六条第一款,女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

❺ 保护职业病患者的调岗

根据《职业病防治法》第五十七条第三款,对确诊为职业病患者的员工,公司应当调离其原岗位的情形。

 以行为默认方式承认的调岗

根据《最高法院劳动司法解释(四)》第十一条,变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。

Two
02

法律未明确规定

实践中“充分合理原因”的调岗情形

  单位内工作上相互制约关系的员工结婚,在这种情形下,用人单位是否有权对其中的一方进行调岗?

 对于一些涉及商业秘密工作岗位的劳动者,在其离职前,用人单位是否有权对其进行调岗,使其脱密?

 用人单位是否能够以劳动者存在违纪或者失职行为为由对劳动者进行调岗?

 原岗位的工作内容因为历史原因约定不明,现单位决定予以明确,要求实施“定岗定责、职责清晰”的相关制度。员工以“新岗位”改变了“旧岗位”的现状为由,拒绝服从的,可否进行“调岗”?

 岗位因业务萎缩直至完全消失,但在岗位的员工劳动合同尚未到期的,是否可以调岗?

以上几种情形只是诸多法律未做明确规定,但在实践中又具有“充分合理原因”的典型调岗情形,限于篇幅笔者未做大量的举例。这类情形下由于法律的“天然缺陷(抽象且不具体)”,从而导致双方权利义务不明,无法推进调岗、产生劳动争议。

如果以普通劳动者的观点来看待,似乎只有一种出路即适用《劳动合同法》第三十五条的规定:用人单位与劳动者必须经过协商一致,才可以变更劳动合同约定的内容。

但如果仅以“法律未做明确规定的”只能通过协商一致的方式进行变更,往往使相关工作陷入僵局,无法推进。将严重妨碍用人单位的正常经营管理。

那么有没有一个不违反法律,同时又兼顾公平的办法呢?

Three
03

完善的企业规章制度

解决“调岗难”的根本

常言道:国有国法,家有家规。既然国法是那么的笼统和不具体,并不能对实际工作遇到的诸多问题做出清晰、明确的指导,那么用人单位就有必要通过制定一套内容具体、流程清晰的规章制度用于参照和执行。

为了合理合法解决用人单位“调岗难”的问题,一套完善的企业规章应该重点注意在以下方面作出清晰的、操作性强的规范:

❶ 定岗定责、责权清晰,对相关法律不明确的概念予以弥补

(1)医疗期满后的调岗

尽管我国配套的法律法规、部门规章已对“医疗期”的相关概念进行了较为详细规范,比如什么是医疗期、医疗期的期限如何确定、医疗期内的法定待遇最低标准等等都有较为具体的规定。但由于不同企业的内在管理方式存在多样性的原因,国家相关规定还是不能不宜生搬硬套。

比如,有的企业在法定医疗期之外还允许员工享有“福利医疗期”,那么对于“福利医疗期”的定义以及它如何与法定医疗期进行合理的衔接就是用人单位在制定相关规章制度时应该重点规范的内容;

又比如,某些地方在国家规定的医疗期以外,还通过地方立法、地方规范性文件的方式赋予劳动者额外的强制性待遇。

比如,广州市就有规定符合特定病种目录的患病员工可以在法定医疗期以外再享有一倍期间的医疗期。

如果用人单位的规章制度制定部门没有掌握这一情况,依然按照通行全国的医疗期期间作为本单位的适用标准,就很有可能出现实际给予的医疗期不符合“法定医疗期”已休完的条件,从而无法符合“合法调岗”的前提要求。

(2)不胜任工作的调岗

由于法律并没有对什么是“不胜任工作”给出准确的界定,而实践中“不胜任工作”的情形又会大量出现,那么制定一个明确具体的“胜任工作的标准”就显得尤为重要。

用人单位可以结合自己企业的经营特点和工作要求,对不同部门、不同岗位制定相应的“胜任工作的标准”:

对于重在“过程考核”的岗位,比如客服、财务部门可以以准确率、时间效率、事务完成率等作为核定标准;对于重在“结果导向”的岗位,比如研发、销售部门可以以业绩达成率、利润提升率、客户数量增加率等等作为核定标准;

与“不胜任工作”相关的一个概念在此也有必要提及,即试用期员工如何才能“被证明不符合录用条件”,制定一个明确具体的“达到试用期录用标准”的衡量标准也十分重要。

除了制定衡量标准,用人单位还需对实施过程中员工的现实工作表现予以记录,并经对方签字确认。

只有在“衡量标准清晰”、“实施证据确凿”两个条件同时满足时,才能推导出“是否胜任工作”的结论。

(3)客观情况发生重大变化的调岗

用人单位应当通过制度或在《劳动合同》内约定的方式明确“什么是客观情况发生重大变化”以及“哪些常见的情形属于客观情况发生重大变化”。否则按照现有的司法解释:《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》规定:

所谓的“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。

该规定并未将“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”列入“客观情况发生重大变化”的范围,而“生产经营状况发生严重困难”这种情形恰恰是用人单位容易发生的情况,法由于法律规定不具体、不全面,加大了企业的实施难度。

因此,笔者建议对于“客观情况发生重大变化的情形”可以采取列举加兜底描述的方式予以界定,常见的表述是:

本制度所称的客观情况发生重大变化主要指甲方为适应市场规律而调整生产经营项目,组织机构调整、撤并分子公司及部门、项目停止经营运作以及政府主导的拆迁、旧改、甲方搬迁至其他城市以及乙方身体原因、个人原因客观上不再适合从事原有工作岗位要求等情形。

此外,在实施因“客观情况发生重大变化”的调岗过程中,用人单位还需要注意收集员工对于调岗安排(包括协商变更劳动合同内容)的书面意见。

若获得员工不同意变更劳动合同内容、不同意调整工作岗位意见的书面证据,今后在按照“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同时,可以作为有利于单位的合法解除劳动合同的证据。

(4)保护孕期女职工的调岗

用人单位只有证明调岗能降低了孕期女员工的劳动量,对孕期女员工是更有利的,才不违反《女职工劳动保护特别规定》的立法初衷。

所以用人单位应该事先将本单位的各个岗位的职责描述、劳动量统计作出清晰的界定。即使调整后的岗位职责不易描述、劳动量大小难以统计,也应该证明此类调岗具有“充分的合理性”。

这种合理性来自于各个方面,包括且不限于用于解释调岗后薪酬的变化等。

(5)保护职业病患者的调岗

保护职业病患者的调岗和保护孕期女职工的调岗相类似,保护职业病患者的调岗也是基于法律的强制性规定。

用人单位也应该事先将本单位的各个岗位的职责描述、工作内容对身体健康的影响因素作出清晰的界定。并且还应证明此类调岗具有“充分的合理性”。

(6)以行为默认方式承认的调岗

以此方式进行的调岗,常见于用工管理不太规范的企业。司法解释的本意是出于对公平善意的保护,也是出于减轻讼累的考虑。

但是在实践中,用人单位如果打算“有意而为之”并要获得司法裁判机构对此调岗方式合法性的确认,往往不是一件轻而易举的事。

首先,单位方必须证明调岗采取的是纯粹的“口头形式”。那么什么是“口头形式”就成为了待证事实。用人单位可能因为一个不经意的举措就导致“满盘皆输”;

其次,“实际履行了口头变更的劳动合同超过1个月”也可能成为争议的焦点。

曾看过这么一个案例:单位以口头通知的方式将本为部门经理的劳动者免职,但仍然留在原部门从事文员工作。后单位主张,于4月20日发给了劳动者在3月1日至3月30日期间在文员岗位对应的工资标准,正是该员工在新的文员岗位履行了劳动的对应结果。

所以该劳动者于5月13日提出被迫解除劳动合同,已经在新的文员岗位履行超过了1个月;而劳动者则主张单位并未作出明确的免职通知。相反他是在4月20日发现发给的工资明显低于经理级别的标准才知道自己被免职。

因此从他“知道被免职”的4月20日至5月13日向公司提出被迫解除劳动关系之日,“实际履行文员工作”不足30天。法院因此结合用人单位难以证明有“口头方式通知”的情节,采信了劳动者的说法。

所以,用人单位若要有意实施“以行为默认方式承认的调岗”,除了需要针对是否以“口头方式通知”的事实做好一定的技术取证外,还需对“实际履行”的内在含义作出清晰的界定。

(7)深入思考:什么是“岗”? 

对于“调岗”的“岗”是什么具体概念,法律并无清晰界定。所以在实践中有的司法机构认为:

在同一部门的职位升降,不属于调岗,而只有调动到不同部门的岗位才属于“调岗”。但若用人单位的规章制度对此有明确定义,后继所产生的情形就对单位更为有利。

❷ 需要明确规定调岗时能否调薪以及调薪标准

用人单位与劳动者可以通过劳动合同约定劳动者的工资标准。原则上,一经签订劳动合同。用人单位和劳动者双方都应该予以信守,用人单位并不能单方进行调整。

但是,上述原则性规定并不是铁板一块。如果双方在有约定根据不同的属性,工资有区分科目或结构的,在不违反法律法规强制性规定的前提下,司法机关通常也会尊重其约定。

❸ 需要明确不接受调岗时是否构成旷工违纪

实践中,劳动者对用人单位的调岗不服,有些是直接不去单位上班,还有一些则是每天到单位打卡,但是仍然呆在原岗位上。

那么,劳动者的上述行为能否认定为旷工?实践中有争议:

(1)用人单位有必要对“旷工”做出全面定义

“旷工”的一般定义想必读者都比较清楚,但由于用人单位的业务特点存在差异以及千变万化的客观因素,如果仅仅按是否有“按时上下班”来判断是否属于旷工就显得单薄无力了。

根据笔者办理过的一宗劳动争议案件可见,该员工是一名长期驻外地的销售岗位人员。该公司在当地只有这名员工(举一反三,若有多名员工但当地并无设置人事部门监管时,情形相同)。

后因为该名员工与公司发生其他争议,该员工就赌气拒绝上班了,也不执行公司的工作指派。由于公司无法监控员工的出勤情况,所以按照通俗的“旷工”定义,是不足以举证证明员工没有上班的。

在这种情况下,只能约定不执行公司的工作指派或不完成工作任务就属于旷工,而是否“按时上下班”则不是考虑的重点。

(2)劳动者对用人单位的调岗不服,不去单位上班的情形

对此,实践中主流的观点认为,劳动者不服调岗和拒不出勤没有必然关系,法律并没有规定不服从调岗就可以不出勤,劳动者有其他救济途径而不能不上班。

因此,即使用人单位的调岗不合法,劳动者也应到单位上班而不能拒不出勤,否则就可以认定为旷工。因此建议用人单位应当在相关规章制度中明确规定不得以发生争议或这不服从调岗等理由不去上班,否则一律按旷工违纪处理。

(3)劳动者对用人单位的调岗不服,仍呆在原岗位消极怠工的情形

笔者认为,除可以在规章制度中对“旷工”的定义进行重新解释外,还可以就消极怠工的行为设置一定的惩处措施,且这种惩处措施的力度要与按旷工违纪的惩处力度相仿。否则就容易给个别员工钻空子的空间。

❹ 在“无岗可调”情况下应该明确“脱岗培训”及其操作细则

在实践中,往往因为用人单位的其他部门也已“人满为患”,在出现“无岗可调”的情况下,用人单位可能会考虑采取“待岗培训”的方式降低人力成本:

笔者建议:在保障劳动者获得《劳动合同》约定的正常工作时间工资的前提下,因为发生了制度有列明的 “待岗培训”后,用人单位有必要对于“待岗培训”期间劳资双方的权利义务、“待岗培训”的培训期间长短、“待岗培训”期间可获得的劳动报酬、“待岗培训”期间的劳动纪律、“待岗培训”结束后如何进行考核,以及考核合格和不合格时岗位如何再安排等细节做出规范。

法律条文通常是简练的、抽象的、高度概括的,因此法律不可能事无巨细将生活中遇到的各种情况一一列举和说明。以“调整工作岗位”这个词组为例,在劳动合同法》里仅出现过一次。

且迄今为止,国家尚未对《劳动合同法》做出过司法解释,而与“调整工作岗位”内容相关的规范,也散见于法律、行政法规、行政规章、部门规章、地方法规、自治法规和地方规范性文件,乃至各级部门颁布的各种浩如烟海的司法解释中。所以,若要以“调整工作岗位”作为论点整理出一部完整全面的论述,实在具有不小的难度。

限于篇幅,笔者仅能结合自身工作经验并将能获取的各方用人单位在此问题上得出的经验和教训予以梳理,简要归纳出一些行之有效的方法,供达粉参考。希望能起到抛砖引玉、共同学习进步的作用。若有错漏之处,还请不吝指正!


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