【内容提要】两个以上自然人与有限公司签订挂靠设立“分公司”的协议不违反现行法律、行政法规的强制性规定，不能一概认定其无效。合伙挂靠有限公司设立的“分公司”，是名为“分公司”实为个人合伙；转让该“分公司”的“股权”，实质上是转让合伙份额，也不能认定其无效。尤其是当转让挂靠“分公司”的“股权”发生纠纷、“分公司”已注销登记时，更不能判决转让协议无效、出让方返还受让方价款，否则即违反公平与诚信原则。

　　【关键词】挂靠  分公司  股权转让  效力

　　一、案例与问题：转让挂靠有限公司设立的“分公司”的股权是否有效

　　（一）简要案情

　　厦门市开翔建材有限公司（简称开翔公司）成立于2004年11月2日，股东为黄某某和苏某某，法定代表人为黄某某。2006年2月26日黄某某与林某签订《厦门市开翔建材有限公司龙海分公司股东投资协议书》（简称“龙海分公司股东投资协议书”），约定黄某某和林某各出资60万元（占60%股份）和40万元（占40%股份）作为股东（总股份100股）投资设立开翔公司龙海分公司（简称“龙海分公司”），实行独立核算、自主经营、自负盈亏。2006年3月27日“龙海分公司”经工商登记成立。

　　2006年11月5日，黄某某和苏某某召开开翔公司股东会并作出《股东会议决定书》，形成决议：一、龙海分公司是由黄某某和林某投资100万元创办，挂靠在本公司的企业，分公司负责人为林某，同意两人签订的龙海分公司股东投资协议书所规定的条款作为分公司经营管理章程，实行独立核算、自主经营、自负盈亏，其盈亏与公司无关。二、公司同意黄某某转让其股权的40%股权给王某某，具体条件由其自行商定。余下股权转让事项由黄某某在征得分公司股东同意后自行处理。三、本决定作出后，龙海分公司即交由林某等股东组成新的股东会，成为独立自主的实体。龙海分公司的任何经营活动与总公司无关。龙海分公司由自己的股东会决定自己的生产经营活动，承担所有的经济和法律责任。

　　2006年11月10日，黄某某与王某某签订《股权转让协议书》，约定黄某某将其拥有的龙海分公司60%股权中的40%转让给王某某，转让价42万元，款项付清后转让即刻生效。王某某即享有分公司投资协议书所规定的权利、义务，参与经营管理。

　　2007年1月14日，黄某某与林某某签订《股权转让协议书》，约定黄某某将其拥有的龙海分公司原来60%股权（40%已经转让给王某某）中的20%转让给林某某，转让价22.8万元，款项付清后转让即刻生效。股权转让生效后，原来的股东会的组成变更组成新的股东会，今后分公司作为独立自主的经济实体，其经营活动及经济责任与总公司无关。2007年1月19日林某某向黄某某支付22.8万元股权转让价款。

　　林某某受让分公司20%股权后，除自己参与经营外，还委托何某某代理自己参与与经营管理。

　　2009年10月29日，黄某某以龙海分公司股东林某、王某某、林某某为被告起诉，请求三人偿还借款及利息281454元。2009年11月25日，黄某某与林某、王某某、林某某庭外达成《关于诉讼调解协议书》，载明：开翔公司龙海分公司系由林某、王某某、林某某三个股东挂靠在分公司生产水泥砖项目的合作经营体，由于生产经营管理不善现已濒临倒闭。现就黄某某诉龙海分公司三个股东曾向黄某某借款23万多元这一事实，双方提出调解协议如下：一、新组建的经营体由黄某某、林某、王某某、林某某等债权人组成，黄某某以原分公司三位股东欠款23万元作为出资，占总股份百分三十，余下百分七十股份由林某、王某某、林某某按原分公司所应有的股份按比例进行分配。二、龙海分公司水泥砖项目的原有经营体（股东林某、王某某、林某某）就此停止运作，自行进行内部清算，其所有的经营盈亏、债权债务（含税收）由原经营体三个股东负责，与由债权人组成的新经营体无关。三、龙海分公司所余下的机械设备，围墙房屋等所有固定资产归由债权组成的新的经营体所有。

　　协议达成后，黄某某于2009年11月26日向法院申请撤诉，法院裁定准许。

　　2009年11月30日“龙海分公司”经龙海市工商局核准，注销登记。

　　2011年，林某某将开翔公司和黄某某诉至法院，请求：确认其与黄某某签订的《股权转让协议》无效；2、判令两被告承担连带责任，共同返还其“股权转让款”22.8万元及利息。

　　（二）判决结果

　　一审法院认为，根据法律规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，黄某某与林某签订投资协议书，作为“股东”设立开翔公司龙海分公司，因违反了法律规定，两人所签订的“龙海分公司股东投资协议书”无效，两人均不具有公司法意义上的龙海分公司“股东”的资格以及不能取得龙海分公司的“股权”。但该投资协议已经实际履行，可以认定为黄某某与林某两人关于共同投资经营的行为，可作为两人之间关于投资、分配利益、承担责任的依据。同理，黄某某与林某某签订的《股权转让协议书》因违反与公司相关的法律规定，也归于无效。但该协议已经实际履行，可认定为黄某某与林某某两人关于共同投资经营的行为，可作为两人之间关于投资、分配利益、承担责任的依据。协议签订后，林某某依约支付黄某某22.8万元并取得黄某某在龙海分公司的经营权益，后林某某实际参与经营。虽其与黄某某签订的《股权转让协议书》无效，但林某某在签订协议时及参与经营过程中对协议的性质及内容是清楚的，其投资22.8万元参与经营作为一种投资行为已经履行，无法取得返还的后果。2009年11月25日在黄某某与林某、王某某、林某某三个股东挂靠在分公司生产水泥砖项目的合作经营体，由于生产经营管理不善濒临倒闭，原有经营体就此停止运作，自行进行内部清算，其所有的经营盈亏、债权债务（含税收）由原经营体三个股东负责，并重新由黄某某和三人共同组成新的经营体。林某某与黄某某、林某、王某某之间的协议，虽不具有对外的效力，但可作为其相互之间投资权益分配的依据。按约定林某某与林某、王某某的经营体已经被新的经营体取代，其本人和林某、王某某三人自行清算、负责盈亏。故林某某应自行承担起投资经营的风险，其请求黄某某及开翔公司返还其投资款22.8万元及利息，没有依据，不予支持。判决：1、确认黄某某与林某某签订的《股权转让协议书》无效；2、驳回林某某的其他诉讼请求。【1】

　　林某某不服，上诉。

　　二审法院认为，一，经依法登记后，公司可以设立分公司。本案中，黄某某与林某签订“龙海分公司股东投资协议书”，设立龙海分公司，该协议违反了法律的禁止性规定，依法应确认无效；二、分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司法人的股权可以依法转让，但不存在转让分公司“股权”的民事法律行为。黄某某与林某两人均不具有公司法意义上的龙海分公司“股东”的资格以及不能取得龙海分公司的“股权”，在此基础上，黄某某与林某某签订《股权转让协议书》，转让分公司“股权”的行为无效，原审法院对此认定正确，当事人亦无异议；二、合同法第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。据此，因《股权转让协议书》无效，黄某某应当将转让龙海分公司“股权”所取得的对价返还给林某某，原审法院对此处理不当，依法应予以纠正；三、返还股权转让款的义务方是黄某某，林某某要求开翔公司承担连带还款责任没有事实和法律依据；四、因双方当事人对合同无效均有过错，林某某要求黄某某支付股权转让款利息的诉讼请求于法无据，不予支持。故改判黄某某返还林某某股份转让款22.8万元。【2】

　　（三）问题讨论

　　1、公司股东与其他人共同出资，挂靠有限公司设立分公司的协议是否有效？

　　2、如何认定挂靠有限公司设立的“分公司”的性质？

　　3、转让分公司的股权是否有效？

　　4、转让挂靠设立的“分公司”的“股权”是否有效？

　　5、转让挂靠设立的“分公司”“股权”发生纠纷、“分公司”又已注销，如何解决“股权”转让争议？

　　二、挂靠设立分公司协议的效力：法律、行政法规、司法解释对此尚未作出规定

　　挂靠经营，是指个体工商户、个人合伙或私营企业等生产和经营者（即挂靠经营者），与乡、镇、村的企业或有关单位（即被挂靠单位）约定，挂靠经营者挂靠于被挂靠单位，以被挂靠单位为“主管部门”，领取集体或全民所有制经济性质的营业执照，或以被挂靠单位的名义及提供的经营凭证条件，从事生产经营活动的一种经营方式。挂靠经营主要有两种形式：即“开办型”挂靠和“提供型”挂靠。【3】

　　上述挂靠概念界定的是传统型的挂靠情形，前者即指“开办型”挂靠，后者即指“提供型”挂靠。

　　本文述及的挂靠“分公司”，实际上也属于“开办型”挂靠。与通常情形不同的是，“开办型”挂靠设立的一般是独立企业法人，很少有挂靠设立分支机构的。

　　挂靠经营是一个普遍现象，由来已久，如车辆挂靠经营，船舶挂靠经营，工程挂靠承包，药品挂靠经营，旅行社挂靠经营，个人或合伙挂靠集体组织经营，等等。【4】为了处理挂靠经营引起的诉讼纠纷，最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》，就规定了“挂靠经营合同纠纷”。

　　对挂靠协议的效力，法律、行政法规、司法解释至今为止尚未作出明确规定。

　　即使是建设工程挂靠施工，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也仅在第四条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，即仅规定挂靠承包的施工合同无效，没有规定挂靠人与被挂靠的建筑施工企业签订的挂靠协议无效。

　　有人认为，挂靠行为属于“以合法形式掩盖非法目的”，可以适用民法通则第五十八条第一款第（七）项、合同法第五十二条第（三）项的规定确认其无效。但问题是，挂靠经营行为，许多情况下都只是为了经营便利，难以认定其具有“非法目的”。故不能一概认为所有的挂靠行为都是“以合法形式掩盖非法目的”。

　　因此，根据私法自治原则，挂靠协议只要不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，不能一概认定其无效。最高人民法院《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的复函》（【2003】民立他字第3 号）指出：“经研究认为，原北京市北协建设工程公司第三工程处符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条第（9）项规定的‘其他组织’的条件，其作为原告起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营关系，人民法院应予受理。”【5】该复函虽然没有对挂靠成立公司分支机构的效力作出说明，但确认了挂靠成立的公司分支机构享有诉讼主体资格，实际上也确认了挂靠人享有挂靠成立的公司分支机构的财产权利。

就本案而言，黄某某与林某签订“龙海分公司股东投资协议书”，挂靠设立“龙海分公司”，该挂靠协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，不能认定其无效。

　　三、合伙挂靠设立的“分公司”的性质：不是公司法意义上的“分公司”，而是名为“分公司”实为个人合伙

　　1、公司法第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”这说明，公司法意义上的分公司必须是公司设立的，其财产属于公司所有，民事责任也由公司承担。

　　黄某某与林某签订的“龙海分公司股东投资协议书”约定各出资60万元和40万元，设立“龙海分公司”，实行独立核算、自负盈亏。黄某某和苏某某召开开翔公司股东会并作出《股东会议决定书》：一、龙海分公司是由黄某某和林某投资100万元创办，挂靠在本公司的企业，……实行独立核算、自主经营、自负盈亏，其盈亏与公司无关。三、本决定作出后，龙海分公司即交由林某等股东组成新的股东会……龙海分公司由自己的股东会决定自己的生产经营活动，承担所有的经济和法律责任。

　　这说明，“龙海分公司”并不是公司法意义上的分公司。不仅其“股东”与开翔公司的股东不同，而且也不是开翔公司设立的，其财产也不是开翔公司所有。“龙海分公司”实际上是黄某某和林某合伙出资设立的，只是为了经营便利，挂靠开翔公司，实行独立核算、自主经营、自负盈亏，其经营活动与开翔公司无关。“龙海分公司”的财产处分权、经营决定权、内部清算权、停止运作权等所有权利，都是由包括黄某某在内的“股东”行使。开翔公司对“龙海分公司”没有行使权利，也没有承担责任。

　　2、民法通则第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第49条规定：“个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”

　　参照上述规定，结合黄某某、苏某某召开开翔公司股东会作出的《股东会议决定书》，可以认定：黄某某与林某签订的“龙海分公司股东投资协议书”，实际上就是黄某某和林某的合伙协议；“龙海分公司”是挂靠开翔公司设立的“分公司”，名为“分公司”，实为“个人合伙”。

　　四、转让合伙挂靠设立的“分公司”股权的实质：名为转让分公司“股权”，实为转让合伙份额，应确认有效

　　既然“龙海分公司”是黄某某和林某合伙挂靠开翔公司设立的，名为“分公司”实为“个人合伙”，则黄某某与王某某、林某某签订的《股权转让协议书》，实际上就是黄某某转让合伙份额的协议。法院判决认定黄某某是向林某某转让分公司的股权与事实不符。因为事实证明，“龙海分公司”的“股权”实际上与开翔公司无关。

　　民法通则第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”这说明，法律不仅不禁止合伙人转让合伙份额，而且允许合伙人入伙、退伙、转让合伙份额。

　　因此，黄某某与林某某签订的《股权转让协议书》，实质上是转让合伙份额、退伙，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的。

　　五、转让分公司股权的效力探析：不违反法律、行政法规的禁止性规定，不能认定无效

　　1、公司股权转让与限制情形

　　“股权转让是指有限责任公司或股份有限公司的股东依照一定的程序将自己的股份让与他人、由受让人取得股份成为公司的股东，对有限责任公司来说，也称出资转让。”【6】

　　对股权转让的限制，可以分为三种类型：（一）依法律的股权转让限制。所谓依法律的股权转让限制，即法律对股权转让明文设置的条件限制。如《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让股权，但股东向股东以外的人转让股权时，应当经其他股东过半数同意，而且其他股东还享有优先购买权。（二）依章程的股权转让限制。它是指通过公司章程对股权转让所设置的条件限制。依章程的股权转让限制，多是依照法律的许可来进行。但我国公司法律却无此类限制性规定。（三）依合同的股权转让限制。它是指依合同约定对股权转让所作的条件限制。这类合同主要有股东之间的合同、股东与公司之间的合同以及股东与第三人之间的合同等。【7】

　　2、分公司股权转让与效力

　　公司法和其他法律、行政法规均未规定公司不能设立独立核算、自主经营、自负盈亏的分公司，更没有规定独立核算、自主经营、自负盈亏的分公司的股权不能转让。“现代公司法的发展趋势是：在法律允许的范围内对公司的经营事务赋予更多的自治权利，同时将约束的重点放在确保公司人格存续和社会安全的重大事务上。”【8】

　　分公司只要有独立的财产，实行独立核算、自主经营、自负盈亏，其财产权、经营权就可以是相对独立的。那么，分公司以财产权、经营权为核心的“股权”经过公司股东同意后在分公司内部转让，不会侵害债权人或其他第三人的合法权益，也不会侵害社会公共利益，至少在公司内部是有效的。这与分公司内部承包、内部租赁等形式没有本质的区别。

　　从公司法理上说，独立核算、自主经营、自负盈亏的分公司的股权转让，只要经过公司股东、分公司其他内部股东同意，出让人和受让人意思表示真实，就不能认定其无效，最多只能是不能对抗善意第三人。

　　当然，无论是允许挂靠设立“分公司”，还是单独转让分公司的股权，对公司来说都存在一定的风险。因为，挂靠设立的“分公司”，根据法律规定，其经营风险是由公司承担的；同理，分公司的股权转让后，如果该分公司经营不善，其责任也是由公司承担。但是，公司愿意承担挂靠设立“分公司”和转让分公司股权的风险，都是公司对其权利的处分，没有损害社会公共利益和他人的合法权益，根据私权自治原则，不能确认其无效。

　　因此，黄某某与林某某签订的《股权转让协议书》转让的哪怕是真正意义上的分公司的股权，也并不违法。法院判决认定黄某某与林某某签订的《股权转让协议书》没有法律依据。

　　六、法院判决返还转让已注销登记的合伙性质的“分公司”“股权”价款：违反法律规定的公平原则、诚实信用原则

　　1、黄某某和林某某、林某、王某某2009年11月25日签订的《关于诉讼调解协议书》序言说明：龙海分公司系由林某、王某某、林某某三个股东挂靠在分公司生产水泥砖项目的合作经营体，由于生产经营管理不善已频临倒闭；“龙海分公司水泥砖项目的原有经营体（股东林某、王某某、林某某）就此停止运作，自行进行内部清算，其所负的经营盈亏、债权债务（含税收）由原经营体三个股东负责，与由债权人组成的新经营体无关”。2011年林某某起诉黄某某时，“龙海分公司”已不复存在，其财产、债权债务早已由林某、王某某、林某某三个“股东”清算、处理完毕。

　　民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

　　不管黄某某与林某某签订的《股权转让协议书》效力如何，林某某在“龙海分公司”早已“生产经营管理不善”“倒闭”、“停止运作”，其财产、债权也早已处分完毕的情况下，却要求黄某某返还其“龙海分公司”的股权转让价款，无异于向黄某某转嫁其“生产经营管理不善现已频临倒闭”的损失，也无异于无偿取得黄某某转让的“龙海分公司”的财产权、经营权。这既不“公平”，更不“诚信”。

　　因此，二审判令黄某某返还林某某股权转让价款，也违反法律规定的公平原则、诚实信用原则。即使认定双方签订的《股权转让协议书》无效，一审判决的处理方式也更为妥当。

　　2、合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

　　依照上述法律规定，合同无效的后果是恢复原状，双方相互返还对方的财产或者对价。但如上已述，“龙海分公司”已不复存在，其财产、债权也已由王某某、林某某等三人清算、处理完毕，林某某不仅不可能返还黄某某在“龙海分公司”的股权，而且对其无法返还的股权也无法“折价补偿”。二审法院明知本案存在上述情形，仍然适用合同法第五十八条规定，并且判决黄某某单方返还林某某股权转让价款，并未判决双方相互返还，这不仅明显错误，也显失公平、公正。

　　总之，透视和评析本文案例反映出的一系列问题，有助于丰富和充实公司法的理论和实践。

【注释与参考文献】

【1】参见厦门市集美区人民法院（2011）集民初字第1821号《民事判决书》。

【2】参见厦门市中级人民法院（2012）厦民终字第1880号《民事判决书》。

【3】童兆洪：《审理挂靠经营纠纷案件若干问题的探讨》，载孙泊生主编：《经济审判专题研究》（第一卷），中国政法大学出版社1993年4月第1版，第359—385页。

【4】参加丁茂福：《论挂靠案件的诉讼主体和责任承担》，《福州社会科学》2012年第2期(总第132期)。

【5】姜兴长主编、最高人民法院立案庭编：《立案工作指导与参考》2003年第4卷（总第5卷），人民法院出版社2004年版，第44页。

【6】赵旭东主编：《新旧公司法比较研究》，人民法院出版社2005年12月第1版，第299页。

【7】参见虞政平：《股权转让协议的效力审查》，《法律适用》第2003年第9期。

【8】同注【5】，赵旭东书，第45页。