日常加班是否必须支付加班费而不能安排调休

任彦成律师

　　众所周知，中国实行是是8小时标准工作制，每天加班不得超过三个小时，每月不得超过三十六个小时，中国的假期分为休息日和法定节假日，休息日也就是周六、周日，在休息日上班要么安排调休要么给付200%的加班费，而法定节假日上班的，安排调休也要给200%的加班费，如果不安排调休则给付300%的加班费。

　　但是，对于平时加班是否可以以调休的形式，法律并没有明确规定，《劳动法》第四十四条规定是“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；”从文字表述看，并没有赋予企业调休的权利，安排加班加点就必须支付加班工资。但同时，劳动法也没有对企业不给加班费安排调休给予禁止性的规定。

　　此种情况下，应根据“意思自治”和“法无明文规定即可行”原则，允许用人单位与劳动者协商确定。如果用人单位征得劳动者同意，履行了民主程序和告知程序，就应视为有效约定；反之，如果未经协商而自行规定将加点统一作为调休，则属于违法。

　　目前，主流的观点是平时加班加点的时间只能给加班费而不能调休，休息日和法定节假日可以调休或给付加班费，并不主张平时加班加点可以调休，其依据就是调休是可以增加员工的休息时间，而加班加点是延长劳动者的劳动时间，应当是限制性使用，如果允许加班加点可以调休，会导致企业以加班加点的方式突破标准工时对于加班时间的限制和规避不定时工时制的审批要求。

　　《劳动法》

　　第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

　　用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

　　在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

　　第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

　　第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

　　第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

　　第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

　　（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

　　《国务院关于职工工作时间的规定》

　　第三条  职工每日工作8小时、每周工作40小时。

　　第七条  国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。

　　企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。

平时加班可以只补休不给加班费吗

黄振东

　　《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

　　最近有判决认为平时加班不可以调休，用人单位必须支付加班费。理由在于：

　　第一，该条第（一）项并没有规定用人单位可以调休，所以用人单位必须支付加班工资而不能调休。

　　第二，该条第（三）项规定法定节假日安排加班的，根据相关规定一般也不能调休只能支付加班费。比如《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发【1997】271号）第四条规定，……。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。

　　第三，休息日安排劳动者加班原则上优先补休是要保证劳动者要有连续的24小时不间断的休息时间，才能更好的后续工作。但平时加班没有这个必要，所以必须支付加班工资。

　　反对意见认为：

　　第一，法律不应当鼓励加班，加班应当优先以调休补休的方式来弥补，这样才能更好的保护劳动者的休息权；

　　第二，《劳动法》第四十四条也没有明确禁止用人单位补休；

　　第三，休息日加班比平时加班对劳动者休息权的影响更严重，休息日加班都可以安排补休，根据举重以明轻的原则，平时加班也可以安排补休。

　　应该说两种意见都有一定的道理，那么平时加班是否可以不支付加班费而安排补休？用人单位规章制度规定平时加班可以补休是否有效？

　　其实，平时加班是否可以补休，原劳动部和人事部相关规定已有明确规定。

　　《劳动部贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》（1995年3月26日）第六条规定，任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。企业由于生产经营需要而延长职工工作时间的，应按《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定执行。

　　第七条规定，有下列特殊情形和紧急任务之一的，延长工作时间不受本办法第六条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；（四）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。

　　第八条规定，根据本办法第六条、第七条延长工作时间的，企业应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，给职工支付工资报酬或安排补休。

　　《人事部<贯彻国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》（1995年3月26日）第二条规定，本办法适用于中华人民共和国境内的国家机关、社会团体和事业单位的职工。

　　第六条规定，下列情况可以延长职工工作时间：（一）由于发生严重自然灾害、事故或其他灾害使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁需要紧急处理的；（二）为完成国家紧急任务或完成上级安排的其他紧急任务的。第七条规定，根据本办法第六条延长职工工作时间的，应给职工安排相应的补休。

　　根据以上规定，劳动者平时加班，用人单位可以支付加班工资或者安排补休。对于国家机关、社会团体和事业单位的职工平时加班，还原则上必须安排补休，不能仅以支付加班费的形式支付加班工资。

　　另外，对于实行综合工时制度的，无论周末加班还是工作日加点，都可以在周期内调休，只算最后一个总的工作时间，如果总时间超过的，要算加班费，统一不得低于1.5倍标准。

　　实行不定时工时制度的，不是以“时间”计算劳动成果，不存在“调休”问题，也不算加班，除法定假日外无需计算加班费。