劳动法律领域，成本原则是劳动律师和HR做诉讼或者方案必须考虑的一个原则。从某种意义上说，违法或者守法均是基于成本考虑后作出的选择。如果违法成本低、收益高，则违法就成为一种理性的选择。那么在劳动法律领域，如何操作才能做到“低成本，高收益”，笔者提出了“适度”违法的操作方案：

总 则

一、适度违法的大数据评测。

劳动法律不同于其他部门法的一个特色在于劳动法极富地方色彩，这一方面源于劳动立法体系，大量通过地方性规定规制劳资行为，造成各地法律适用的不同；二是劳动法律与本地经济发展水平、用工环境、招商引资力度、职工维权意识息息相关，各地政府会结合本地实际，对劳动法律作出不同解释。仅以双倍工资差额的计算时效为例，就存在北京、深圳、成都三种截然不同的计算方式。

由此，我们做企业适度违法方案，必须首先结合地方特色、单位特色，以大数据手段做劳动法律环境测评。

具体来说，劳动法律环境测评包括本地环境测评和本单位环境测评两个方面：

1、本地环境测评。本地环境测评依托于本地劳动裁判文书（包括法院系统和劳动仲裁系统），从本地劳动纠纷常见诉求、案件类型、劳资双方胜诉率、案件处理时限、律师或者法律工作者代理比例、法院或者仲裁系统裁判尺度、劳动监察执法力度七个维度出发对裁判文书进行具体分析，进而可以在数据分析的基础上得出分析结论：

2、本单位环境测评。本单位测评可以从以下几个维度考虑：员工流失率、劳动诉讼案件数量和种类、劳资冲突成本核算（包括直接成本如解除补偿，间接成本如员工对抗行为造成的停工停产损失）、守法成本核算。

二、以测评为基础，做企业成本核算。

企业作为一个经济体，其所有的行为均遵循一定程度上的“成本收益”原则，劳动法律事务也不例外。在劳动法律环境测评的基础上，企业可以做出具体的成本收益核算，基本的核算公式为：评测值=守法成本-违法成本。如评测值为正，则守法成本大于违法成本，企业可以做出适当的违法操作，以降低劳动事务成本；反之如评测值为负，则因违法成本过高，企业会对违法风险进行梳理，增强企业劳动法律合规性。当然，也可能出现评测值为零，此种情况下，笔者建议企业做出合规操作，原因是劳动法律环境评测是一个动态的指标，其必然的趋势是评测值为负的情况，评测值为正仅仅是现阶段一个不良的阶段。

三、企业痛点整改。

正如以上所说，劳动法律环境评测是一个动态的指标，想要将评测指标控制在企业可控的范围内，就需要对企业面临的痛点进行梳理。对通点的梳理首先需要对本地、本企业的劳动诉讼案件类型、诉求额度作出评测，而后以案件类型为指导寻求合适的整改办法。举例来说，某企业为制造型企业，职工发生事故的几率较高，但企业未能缴纳工伤保险。这就需要计算出，企业一定周期内（一般是一年），事故发生的数量、事故发生后认定工伤的数量、工伤案件诉讼的数量以及赔付额度、工伤案件私了数量以及赔付额度，通过这几个指标，再与本地工伤保险缴费额度予以对比，就可以找出企业在事故处理中的痛点。如缴纳工伤保险可以降低企业事故处理成本，则缴纳工伤保险就成为企业理性的原则。同时在缴纳工伤保险的基础上，采用一定的工伤补充商业保险，可以将企业事故处理成本进一步降低。

四、适度违法操作要点梳理。

适度违法的操作方案是建立在劳动法律环境大数据评测的基础上的，但运用此方案，还需要注意几个要点：

1、注意劳动法律环境评测指标的动态性。劳动法律环境评测指标不是一尘不变的，其反应的只是本地、本企业一段时间内的法律环境。立法的变化、司法裁判口径的变化、职工维权意识提升、法律服务环境的完善均会对环境评测指标产生一定的影响，企业在操作过程中应当随时做好环境评测指标的监控、修订工作。

2、注意劳动法律环境评测的趋势性。正如上述所说，劳动法律环境评测的基本公式为：评测值=守法成本-违法成本。而评测值存在一个负向的发展降低趋势，随着时间的变迁，评测值肯定会负，且负数额度加大，企业守法经营是一种必然的趋势。

3、以企业文化对测评指标进行修正。劳动法律涉及的对象并非冷冰冰的机器，而是活生生的人。评测指标只是帮助我们了解成本核算技巧的工具，其并不是企业做出方案的唯一依据。评测指标必须和企业文化相结合，和员工的弹性管理、情感管理相结合，才能真正地发挥评测工具的效用。

分 则

五、社会保险适度违法方案。

社会保险适度违法的操作可以从三个方面入手：（1）社会保险缴费基数。依据《社会保险法》规定，社会保险缴费基数以“企业职工平均工资为准”，而对平均工资的核算可以通过财务手段控制，将企业的平均工资控制在最低缴费基数，即社会平均工资的60%；（2）社保委托。目前劳务派遣公司、人力资源服务公司均推出了社保的委托代理服务。虽然社保委托造成劳动关系主体和社保关系主体的脱离，但因未损害职工利益，且劳动监察部门疏于监管，这种模式还有一定的操作空间；（3）社会保险异地缴纳。社保缴费数额一般均以各地社会平均工资为限定，这也造成各省、各市社保缴费数额的差异，企业可以利用这一差异，“择低缴费”，从而优化社会保险成本。

六、工时制度适度违法方案。

工时制度的适度违法操作主要体现在综合工时制、不定时工时制和加班时间最高限额两个方面。工时制度的的操作风险在于加班费用支出，企业可以通过综合工时制、不定时工时制两种制度一定程度上优化加班费用支出。加班时间最高限额的依据是《劳动法》第41条“每日延长工作时间不得超过3小时，每月不得超过36小时”，41条虽然设定了加班最高限额，但仅规定了劳动监察部门责令整改的救济措施，并未规定超过部分支付额外的加班费，因此企业可以利用这条漏洞适度操作。不过需要注意保障职工一定的休息，避免出现“过劳死”。

七、劳动合同条款适度违法方案。

《劳动合同法》第17条规定了劳动合同的必备条款，并规定了劳动合同文本的交付义务，同时《劳动合同法》第81条规定了“未约定必备条款、未交付劳动合同文本的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损失的承担赔偿责任”。实务中部分企业会采用劳动合同条款简单化约定和劳动合同文本单位“保管”的办法做适度违法的操作，虽然不合法，但会对企业职工维权造成一定的障碍。

八、三期女职工适度违法方案。

目前三期女职工是企业员工关系管理中的一个难点，针对三期女职工的适度违法方案操作建议谨慎操作，一般多采用生育保险配合和协商解除劳动合同两种方式解决三期女职工难题。依法缴纳生育保险，保障职工享受生育保险待遇，可以很大程度上降低三期女职工的维护成本。同时对三期女职工采用“经济补偿+非经济补偿（包括推荐工作、全职变兼职、提供就业培训）”的方式和三期女职工协商解除劳动合同，保障企业人员的生产力。

九、问题员工管理违法方案。

问题员工是企业管理中比较头疼的一类员工，对问题员工的适度违法操作，建议在核算成本基础上采用“违法解除”的操作方式，但同样需要注意对问题员工的处理应当遵循“先礼后兵”的方式，抓住问题员工的违规点，“诱之以利，威之以法”，争取员工同意企业“违法解除”的操作方式。

十、劳务派遣适度违法方案。

对比《劳务派遣暂行规定》的征集意见稿和正式稿，可以看出征求意见稿第37条规定“用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外”，但是正式稿中对这一条款予以删除，仅在正式稿第22条对辅助性岗位的程序规定了劳动行政部门责令改正、警告的行政责任，“对派遣劳动者造成损害的，承担赔偿责任”。即法律虽然对劳务派遣的三性作出了规定，但并未规定严厉的法律后果，也未认定违反三性构成与用工单位的事实劳动关系，这无疑造成派遣行业对“三性”的适度违法。