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劳动法管窥:“加班工资计算基数”如何确定

文章来源:国浩律师事务所作者:栗瑶时间:2017-01-04 18:24:34浏览量:808
摘要:本文结合相关法律以及浙江、上海、江苏的规定,对“加班工资计算基数”这一问题进行一些粗浅的讨论和分析。

一、引文

加班工资是否足额支付问题一直是劳资纠纷高发的原因之一,加班费的计算问题也一直是劳动法实务领域的难点之一,本文结合相关法律以及浙江、上海、江苏的规定,对“加班工资计算基数这一问题进行一些粗浅的讨论和分析。

二、相关法规

(一)法律层面

我国《劳动法》第44条“用人单位应当按照劳动者正常工作时间工资报酬的一定比例(150%、200%、300%)支付职工加班工资”的规定,可以认为是对加班工资的原则性规定,依照该规定,企业应当以劳动者的“工资”为考量支付加班工资。然而现有的诸多规范对“工资”的定义却不尽相同,如1990年国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》,将“工资”解释为“各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”;劳办发[1994]289号文第44条则将“工资”解释为“用人单位规定的其本人的基本工资”;而一年之后的劳部发[1995]309号文第53条又解释为“用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”。

从上文可以看出,我国《劳动法》及相关法律法规对“工资”的定义概念笼统且模糊不清,即使是同属于劳动部发布的文件,相互间也存在着较大的差异。在法律解释尚未达成一致的情况下,实务中的各方基于不同的利益考量,其计算出来的加班工资自然会有很大差异,这同样导致了各地仲裁委及法院在面对这一问题时采取了不同的做法。

(二)浙江、上海、江苏就“加班工资计算基数”问题的有关规定

1.浙江

针对这一问题,浙江省劳动争议仲裁委员会曾于2009年8月21日下发了一份指导意见,即《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》,其中中第38条规定,“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数。当前款标准工资难以确定的,按以下方式确定计算基数:(1)劳动合同有约定的,按劳动合同约定的工资为基数;(2)劳动合同没有约定的,实行岗位技能工资制的单位,以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数;(3)岗位、技能工资难以确定的,以上月职工正常工作情况下的工资为基数,同时应扣除绩效、奖金和物价补贴;难以区分工资、奖金、物贴等项目的,以职工上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的,按当地最低工资标准为计发基数。”

依据上述规定,浙江省关于加班工资计算基数的确定主要有五个步骤。首先以合同约定为优先;其次在合同没有约定的情况下若实行岗位技能工资制,即以岗位工资与技能工资之和作为基数;再次,当岗位、技能工资不确定的,则以上个月职工正常工作工资扣除绩效、奖金和物价补贴后作为基数;从次,当不能区分绩效、奖金和物价补贴的,以实得工资的70%作为基数;最后,当以上方法确定的基数小于当地最低工资标准时,以最低工资标准为基数。

2.上海

上海市高院曾于2010年12月发布了《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》其中针对这一问题的解答如下:“用人单位与劳动者对月工资有约定的,加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定;如双方对月工资没有约定或约定不明的,应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的,对加班工资的基数,可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付,或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理,或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中,以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的,可参考实际收入×70%的标准进行适当调整。按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。”

同浙江省一样,上海也认可合同约定的优先效力,同时规定在合同无约定或约定不明的情况下,可援用《劳动合同法》第18条的瑕疵补救条款。首先由用人单位和劳动者重新协商,协商不成的适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定正常工作时间工资数额的实行同工同酬。此外上海高院的解答认为《劳动法》第44条中的“正常工作时间工资”可以参照月实际工资扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目之后的收入来确定,并规定在工资系打包支付,或明显不合常理,或在用人单位恶意减少正常工作时间工资数额的情况下,以实际收入的70%作为计算基数。

3.江苏

2005年1月1日施行的《江苏省工资支付条例》第64条对加班加点工资的计算标准做了确定,“用人单位与劳动者双方有约定的,从其约定;双方没有约定的,或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的,按照集体合同或者本单位工资支付制度执行;前两项无法确定工资标准的,按照劳动者前十二个月平均工资计算,其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。”

江苏省关于加班工资的计算方法中,最独特的地方在于当工资标准无法依照现有的合同或标准确定时,劳动者前十二个月平均工资(不满十二个月则以实际月份计算)作为计算的依据。同样采用这种做法的还有安徽省等,这与浙江省的依照上月正常工作工资(指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动,用人单位依法应当支付的劳动报酬)和上海市的依照当月实际收入的做法形成鲜明的对比。

三、笔者对于“加班工资计算基数”问题的看法

(一)选择什么时段的工资作为基数计算的标准

从上文列举的相关规定可知,不同的地方采用不同时段的工资作为计算加班工资的标准,如浙江和山东采用上月正常工作工资、上海采用当月实际收入、江苏采用前十二个月平均工资,此外安徽省的法规还规定“劳动者前十二个月平均工资无法计算的,按用人单位所在地政府公布的上年度职工平均工资计算”。

笔者以为,每个月的加班工资应以当月的工资为基础。首先,《劳动法》第50条要求工资应当按月支付给劳动者,加班工资以当月工资为基础并与之一并结算符合实务中的操作习惯。其次,当月工资能反映劳动者在该段时间内的真实工作状态,也合乎加班工资存在的逻辑,即劳动者在法定工作时间外付出劳动的对价是在法定时间内劳动的对价的溢价。在浙江、江苏或者安徽的模式下,如果在一年内企业的生产状况有大幅度调整或者企业采用的是浮动工资制度,那么无论是对劳动者还是对用人单位都很难保证公平。

(二)合同约定的优先效力

环顾各地的法律法规,将合同约定的正常工作时间工资优先认定为加班工资的计算基数基本上已成为当今司法之共识。像珠海、昆明等地的工资支付条例,均把“加班工资支付计算基数”规定为劳动合同应当记载的事项。一般来说,只要合同约定的正常工作时间工资不低于或在折算后不低于当地的最低工资标准,以此计算出来的加班工资往往会得到认可。

笔者认为,以合同约定的正常工作时间工资作为加班工资的计算基数虽然具有相对的合理性,但仍存在一定的纰漏。目前我国劳动力市场的大环境是“强资本,弱劳工”,加之工会的力量比较薄弱,劳动者通常不具有与用人单位进行议价的资本和能力。虽然劳动合同的签订是劳动者和用人单位达成意思一致的结果,但在雇佣双方实力差距较大的背景下,若仍采用民事法律的平等保护合同当事人的原则进行对待,反而会让劳动者的权益失之保护。

笔者认为,采用“比较选择”的方式能在一定程度上弥补该项不足,即采用合同约定工资与劳动者当月正常工作时间工资中较多的一方作为加班工资计算的标准。这种做法既可以发挥合同对劳动者的保障作用,又可以让劳动者得以依照其付出的劳动取得相应的报酬。

(三)加班工资基数范围的明确

通过前文的介绍,可以发现我国在加班工资计算基数的确定上处于“群龙无首,藩镇割据”的状态,究其本质笔者认为混同了加班工资计算基数的“工资”与劳动法上的“工资”是原因之一。像劳部发[1995]309号文中关于“工资”的解释,其中便包含了“延长工作时间的工资报酬”这一项,显然该概念下的“工资”不能等同于计算加班工资时作为基数的“工资”。

作为加班工资计算基数的“工资”往往用“正常工作时间工资”来表述,目前我国对正常工作时间工资的确定遵循“以包含补贴、津贴、奖金为原则,以排除特殊补贴、津贴、奖金为例外”的做法。比如,广东省高院与仲裁委员会于2008年发布的《指导意见》中第28条规定,“用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定”,即在双方明确约定的情况下才可以排除将奖金、津贴、补贴等项目计入正常工作时间工资;劳部发[1995]309号文第53条规定明确了单位支付给劳动者的丧葬抚恤救济金、计划生育补贴、高温补贴、创造发明奖、稿费等都不属于劳动者的工资范畴;刘德权主编的《最高人民法院司法观点集成》卷八中提到“对于只约定基本工资却未约定加班费计算基数的劳动合同,为了防止用人单位以此形式减少加班费的支付,侵害劳动者的权益,在劳动合同无明确约定的情况下,除基本工资之外的补贴、津贴、奖金都应当计入加班费计算基数”,同样体现了“工资应当首先被认为包含补贴、津贴、奖金”的这一原则。

那么如何去区分一般的应当计入的奖金、津贴、补贴和特殊的应当排除的奖金、津贴、补贴呢?依照目前的法律文件尚不能得到准确的回答,可以根据“劳动对价”的原则去确定加班工资的计算基数。在“正常工作时间工资”概念的界定中,可以发现劳动与报酬之间存在对应性,而劳动者每月实际获得的报酬中,存在相当一部分的非劳动对价性质的收益,如交通补贴、伙食补助、生活困难补助等福利性费用,虽然与劳动工资一样都是按月发放,但它们本身和劳动者当月通过工作所创造的劳动价值没有直接关系。因此,基于劳动者的工作性质、工作内容、工作成果而取得的收益,如岗位津贴、技术津贴、绩效奖金等,均应当列入正常工作时间工资。同时,劳动对价性质的收益应当具有定期或周期性支付的特点,固定项目工资、计划生育奖等具有一次性支付特征的费用,又或者季度奖、年终奖等按季度、年度结算的奖金等费用,则不应当包括在正常工作时间工资之内。

【参考文献】

[1]侯玲玲,《我国加班工资计算基数的地方裁审规则》,法学,2014年第6期,第138页

[2]邱丽媛,《从我国当前立法浅析标准工时下加班工资基数的确定》,现代经济信息,2014年第7期,第274页

[3]周国良等,《专家视点:加班和加班工资》,中国劳动,2008年第12期,第6页


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