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医疗期的是非详解:从华为的魏延政到博文学院的刘伶利说起

文章来源:子非鱼说劳动法作者:子非鱼时间:2016-08-27 23:49:43浏览量:422
摘要:劳动合同履行的实务中,并非所有劳资双方遵循明规则,即在合法的前提下履行。现实中,不签订合同、不缴纳社保的比比皆是,当交易成本上升时,很多劳资双方选择规避方法。只是不出事则好,一旦发生纠纷,则按明规则履行,企业反而更受伤。

最近,医疗期又火了起来。来自两个网络事件,一是华为员工魏延政不幸患“透明细胞肉廇”,华为做了一件合法却又让很多人鄙夷的决定,劳动合同到期顺延至医疗期结束。另一件兰州交通大学博文学院把癌症病人老师刘伶利开除了,博文学院被声讨,被迫道歉,被迫赔偿。前者合法被骂,后者不合法被骂。

医疗期真厉害,在介绍医疗期之前,先来讲一个案子。最近有个律师在群里讲一个案子,某公司培训部门两位负责培训的员工,在培训前两天突然请病假。部分参加培训的分公司员工白来一趟,未参加培训的也因为机票不能改签蒙受损失。两名负责培训突然请病假的理由是:睡眠障碍,腰间椎盘突出。正是太巧了。公司:太过分!太任性!解除!员工:医疗期!你敢解除,给我等着!果然传票就来了。

医疗期,很容易成为刁滑员工的保护伞。医疗期的难处在于,有的病是显然而见的,比如骨折,必须停工治疗休息一段时间。有的病真是没有办法把握的,睡眠障碍、抑郁。还有的病,要不要停工治疗,要结合具体情况,比如高血压,腰间椎盘突出。但往往根据病人的口述,医生就把病假条、把药开出来了。所以,医疗期就集至善与至恶于一起,当医疗期规定为用人单位的法定义务后,医疗期既保护了弱势劳动者,也纵容了纵恶的劳动者。

从法律层面上讲,医疗期在劳动法和劳动合同法皆有涉及,两大法规定医疗期是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。但对于医疗期待遇,却没有涉及,医疗期待遇只散见于原劳动部以及各地方的规范性文件之中。

博文学院解除癌症员工,毫不顾情面,毫无怜悯之心,既违法,又无情,该谴责。可是在谴责之后,我们有必要来看看医疗期到底是什么回事,看看到底是什么让博文学院如此无义?

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一、医疗期限的规定

1、医疗期根据本人工龄和本单位工龄确定。根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知(劳部发[1 9 9 4]4 7 9号)第三条:企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。

2、医疗期可以循环计算。《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第四条:医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月累计病休时间计算;十八个月的按二十四个月内累计病时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。这个规定看起来平淡无奇,其功能跟关孙悟空的金铙一样强大,对职工的保护很周全。举例说明,假如员工医疗期为3个月,只要他在6个月内没有用完3个月的医疗期,在6个月后他又可以接着休病假。

3、特殊疾病医疗期直接24个月?根据《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉的通知》(劳部发[1 9 9 5]2 3 6号)规定,对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和当地劳动部门批准,可以适当延长医疗期。从字面上确实不好理解,民间流传两个版本:一是患特殊疾病如癌症、精神病等的员工的医疗期直接固定24个月。二是按本人工龄和在企业工龄确定医疗期,但特殊疾病经企业和当地劳动部门批准,可以适当延长。不过最高院似乎有倾向性意见,最高院公报案例(梁介树与南京乐府餐饮管理有限公司劳动争议纠纷案)表示,患有癌症、精神病等难以治疗的特殊疾病的劳动者,应当享受24个月的医疗期,医疗期内劳动合同期满。劳动合同应当延续至医疗期满时终止。用人单位在医疗期内违法解除或者终止劳动合同,劳动者起诉要求继续履行劳动合同的,人民法院应当判决撤销用人单位的解除或者终止通知书。

这里有两个问题:第一个问题,医疗期本是企业和员工的私事,患病员工要求延长医疗期,关当地劳动部门何事,为何要当地劳动行政部门批准。如果是防止国有企业流失,也是国有企业管理部门的批准啊。第二个问题,特殊疾病,文件中的特殊疾病并未明确,其举例也是列三种疾病,癌症、精神病、瘫痪,后面是等。等字很可怕,对该规定的理解与适用则会存在太多的不确定性。

4、上海市的规定很先进。上海市人民政府印发修订后的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》的通知(沪府发〔2015〕40号)第二条规定,医疗期按照劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年,医疗期为3个月;以后工作每满1年,医疗期增加1个月,但不超过24个月。该规定简单易算,而且只考虑员工在本企业内的工龄,现企业不对本企业之外的工龄买单,医疗期也不循环计算。

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二、医疗期待遇的规定

1、医疗期间的病假待遇规定

根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知(劳部发[1 9 9 4]4 7 9号)第五条规定,企业职工在医疗期内,其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59条的规定,职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。

很多地方对病假待遇进一步细化,病假工资远高于劳动部的意见,以重庆为例,《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定,职工患病,医疗期内停工治疗在6个月以内的,其病假工资按以下办法计发:(一) 连续工龄不满10年的,按本人工资的70%发给;(二) 连续工龄满10年不满20年的,按本人工资的80%发给; (三) 连续工龄满20年不满30年的,按本人工资的90%发给; (四) 连续工龄满30年及其以上的,按本人工资的95%发给。经济效益好的企业,可在上述标准的基础上上浮5%。经济效益差,难以达到上述标准的企业,经本企业职工大会或职工代表大会审议通过,可以适当下浮。下浮的比例一般不超过各个档次标准的5%。如情况特殊超过5%的,应报所在区县(自治县、市)劳动和社会保障行政部门批准。第五条规定,职工患病,医疗期内停工治疗在6个月以上的,其病假工资按以下办法计发: (一) 连续工龄不满10年的,按本人工资的60%发给;(二) 连续工龄满10年不满20年的,按本人工资的65%发给;(三) 连续工龄满20年及其以上的,按本人工资的70%发给。

2、医疗期满后的待遇规定

(1)经济补偿和代通知金。《劳动合同法》 第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。再按劳动合同法四十六条和四十七条的规定,用人单位需要支付经济补偿。经济补偿根据劳动者的工龄以及离职前十二个月的平均工资计算。

(2)医疗补助金。根据劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知(劳部发[1 9 9 4]4 8 1 号)第六条规定,劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给一个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的,还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

劳动合同法对员工患病或非因工负伤不能胜任工作解除的程序和解除后的待遇均作了规定,人社部对481号文件迟迟没有废止,481号文件要求的劳动能力鉴定委员会鉴定的程序不再适用。经济补偿已被劳动合同法的经济补偿和代通知金所取代,但是对于医疗补助金是否支持,却有悬念。劳动合同法没有医疗补助金的规定,法院能否依据此文判令用人单位支付,不无疑问。更要命的是,对重病和绝症,增加医疗补助费,什么是重病,什么是绝症也无法明确。

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三、兰州交通大学博文学院错在那里?

劳动合同法不同于合同法的最大关键在于国家通过强制手段干预劳资双方的合意,并规定用人单位对劳动者承担一系列的照顾义务。解雇保护是其中最具代表性的规定,按劳动合同法第四十二条的规定,患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的不得根据劳动合同法四十条、四十一条解除,四十条四十一条的解除本身程序繁琐,四十条规定解除患病或非因工负伤的员工要经过三道程序,1、不能从事原工作;2、也不能从事由用人单位另行安排的工作的;3、通知工会。博文学院没有直接按四十条解除,而是根据《劳动合同法》第三十九条第(二)项以刘伶利严重违章(旷工)为由解除的。

博文学院错在解除违法。以《劳动合同法》第三十九条第(二)项解除也不容易。首先,按违章解除,得有经过民主程序通过且告知的规章制度。当然很多地方对规章制度的审查很松,只要内容没有违法且合理,仍然作为审理依据。其次,规章制度对违章行为有具体规定。第三,违章事实清楚,证据确凿。第四,违章行为达到严重的程度。旷工的事实不存在,因刘伶利正在治疗中,非主观故意不上班。因此,博文学院解除违法。

这不但是一个解除违法行为,而且解除的是一个癌症病人,是一个老师,博文学院自然就收获了一顿骂。法律本是道德的最低底线,可是合法的华为也被骂了,这背后的东西,就耐人寻味了。

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四、医疗期的成本到底有多高?

张五常有句说,那些说劳动合同法好的,叫他去办企业。从企业的角度,自然是赚钱。从劳动者的角度,也是赚钱。两者之间既有合作,也有冲突。合作在于,企业招用劳动者,是利用劳动者的劳动力创造更多价值。冲突在于,当劳动者出现过错或非过错的原因或用人单位经营发生困难或者管理层的原因,不想继续履行劳动合同时,劳动者想争取利益最大化,用人单位想减少解雇成本。法律便是其中的底线,当然也不排除很多外资企业在解除时给N+2或+3或+4或+5等,甚至2N以及更多。

前面谈到了刘伶利的解除,假如博文学院不解除刘伶利,博文学院需要支付什么样的成本?1、支付病假待遇,择一省市解剖,暂以重庆为例,假如刘伶利的工资为5000元每月,博文学院每月要付3000元病假工资。医疗期按24月计算,就需要支付72000元病假工资。还不算因刘伶利停工治疗,需要找人替代其工作,博文学院还需另外支付5000元的成本。、医疗期内用人单位不得停止缴纳社会保险,按本人5000元工资为基数,养老、医疗、失业、工伤和生育保险,用人单位每月需要为其缴纳1500元左右,每年需要缴纳18000元左右。3、刘伶利2012年研究生毕业后大概9月进入博文学院工作,2014年12月开始请病假,24个月后未愈合,博文学院可以根据劳动合同法四十条解除劳动合同,刘伶利工龄4.5个月,22500元经济补偿和5000元代通知金。4、根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定,刘伶利身患绝症,还可以获得12个月即60000元的医疗补助金。上述费用大概18万元左右。

违法解除后博文学院被判决继续履行,博文学院承担的法律后果是:1、违法解除继续履行期间的工资损失,从2015年1月至2016年8月,按病假工资执行,博文学院赔偿6000元;2、不必支付医疗补助金和经济补偿;3、因没有补缴社保,在违法解除期间可按城镇职工医保报销的医疗费用由博文学院赔偿;4、非因工死亡的丧葬费和抚恤金。

两者损失相加,发现可能违法解除的后果有可能比合法成本要轻(病假工资以重庆为例,各地可能不同;其本人工资为假设)。也有可能违法解除的后果更重。对于员工来说,维权成本很大,仲裁,一审,二审。耗时费用,判决违法解除后,又面临继续履行的争议,小鞋子是肯定的,还要面临继续打官司。专业人士尚且头疼,非专业人士,有可能望而止步了。

劳动合同履行的实务中,并非所有劳资双方遵循明规则,即在合法的前提下履行。现实中,不签订合同、不缴纳社保的比比皆是,当交易成本上升时,很多劳资双方选择规避方法。只是不出事则好,一旦发生纠纷,则按明规则履行,企业反而更受伤。比如约定不缴纳社保,该约定违反了强制缴纳社会保险费的规定无效,劳动者串重病或者工伤,用人单位免除不了赔偿医保范围内医疗费或者工伤保险待遇的法律责任。

劳动合同法出来后,劳动合同法的培训很火,至今在市面上还能看到不少培训。就是为了教企业怎么将规则用到极致,甚至规避劳动合同法。华为当然的买断工龄,只是冰山一角,因为华为有名有钱!

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五、社会保险法有何作为

关于医疗期如此重要,只有政策性文件,还没有上升到部门规章的地位。严格来说,从立法法的规定,人民法院审理劳动争议纠纷,应当以法律法规以及本地的不和宪法、法律和行政法规冲突的地方性法规为依据,部门规章和地方政府规章仅是参考,而上述有关文件连规章都算不上,用来给用人单位设定义务,其效力本身存疑。

《社会保险法》第十七条规定,参加基本养老保险的个人,因病或者非因工死亡的,其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金;在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的,可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。其实社会保险法已作安排,对于未达到退休年龄时患病或非因工负伤无劳动能力的,基金支付伤残津贴。有劳动能力,应当自食其力,自力更生。

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六、企业的社会责任与法律责任

亚当斯密认为人类有自私利己的天性,因此追求自利并非不道德之事。倘若放任个人自由竞争,人人在此竞争的环境中,不但会凭着自己理性判断,追求个人最大的利益,同时有一只“看不见的手(指市场)”使社会资源分配达到最佳状态。亚当斯密还认为,企业家投资工商业虽然为了追求利润,但是在过程中往往产生服务人群、贡献社会的效果,促进社会进步。各位观众,二十年前,国营企业脸难看,今天我们逛商场服务员脸笑的多甜,为了让顾客享受上帝般的服务,是为了他个人的利益。

将企业的负担苛以过重的后果是,干预了企业的合意,企业必然想方设法规避用工成本。严格说企业经济责任和社会责任并不矛盾,正如最低工资只是规定用人单位支付劳动者的工资不得低于最低工资水平,实际上绝大多数企业支付的工资比最低工资高很多。在一个市场经济社会中,劳动者的工资由劳动力市场决定,用人单位为了招用劳动者,必须支付大致和市场价差不多的工资,否则劳动者会流向他处。再进一步,企业之间的人才竞争相当激烈,企业对人才不好,人才就要流失。企业追求其利润的同时,自然也要注意自身的美誉度。

有人提出,根据三叔的经验,博文学院是兰州交通大学的独立学院,应属于社会力量投资独立办学的机构,除了借用兰州交通大学的品牌和缴纳一定的费用外,其他应该没有什么联系。但这个事件,给兰州交通大学带来一定的负面影响。所以说,教育的市场化和产业化,您还认为是对的吗?

其观点本人不能同意,恰恰相反,本鱼认为,应该放开教育市场化和产业化,放开之后,越多的民间资本进入,会在民间学校之间竞争。君不见今日各大商场,为了吸引顾客,不断推出物廉价美物品。越是竞争,学校越是重视人才,越是爱惜名誉,越是重视教育质量。在竞争下,用人单位才不会做出这样公然违法令人不齿的事,否则学校就难以吸引人才,招揽学生啊。

当医疗期成本如此之高时,企业必然想方设法规避,用高道德要求企业承担更多的社会责任不可持久。君不见,劳动合同法出台后,劳务派遣繁荣?劳务派遣为何繁荣,过去用人单位承担用工和用人的成本,劳务派遣为三方关系,将用人和用工割裂开来,用工单位不用人,用工单位省去了一系列的用人成本,诸如招录、社保、解除等显性成本和隐形成本。劳务派遣于2012年修订后,劳务派遣被严格规制,结果外包又盛行了。官方可以管制,但是市场却不由你决定。再限制,人家资本可能就要搬到越南去了。当企业负担不了巨大的用工成本时,企业要么倒闭,要么搬走。最终伤害的还是要工作的劳动者。

而目前我们国家的医疗期问题症结在于,居然没有法律规定!有法律规定支付伤残津贴居然没有配套实施!在劳资双方,患病或非因工负伤,本非企业之过,对于劳动者的个人原因导致的经济责任,要么是劳动者多承担一点,要么是让企业多负担一点。从道德上讲,让企业负担更多一点是很容易引起共鸣的,可是企业负担更重的费用后有可能转嫁成本,也有可能搬迁,也有可能死亡。一个癌症病人负担如此之重,连华为这样的巨无霸企业尚且不愿意负担,何况中小微企业?

社会保险法给了一条明路,即患病或非因工负伤导致无劳动能力的,由养老保险基金支付病残津贴。在个人与企业之外,由社保或者国家来给予一个解决之道。个人利益、企业利益和国家或者保险之间,获得平衡。是给予自由多一点,还是公平多一点,永远都是一个争论不休的话题。不是左一点就是右一点,今日美国大选,为减税以及管制,民主党和共和党也争个不停呢。

再回到医疗期,本人作为一个劳动者,当然希望用人单位承担更多的社会责任。可是,让企业办社会,让企业负责生老病死,这显然是做不到。所以,出了问题,该谴责的就谴责,可是,别只光谴责。最后,如果还有什么说的,就是对医疗期有个展望:1、劳资双方利益需要平衡,将社会保险法第十七条尽快落实,在个人、企业和国家之间做到平衡;2、尽快完善医疗期立法,将医疗期立法,做到有法可依。

只有经历过,才知道癌症对病人和家属是多大的折磨。时间过的好快,母亲因癌症去世也快一年了,愿在天国的母亲一切安好。


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