周某是县公安局的一名临时工，被辞退后不服，到处上访。为解决他的后顾之忧，该机关有关人员出面做工作，将周某“挂靠”在县保安公司，以该企业的名义与其倒签了劳动合同，以便缴纳养老保险费。周某退休后要求保安公司承担养老保险费等用工责任，法律应否支持？

　　“挂靠”引发争议

　　2012年6月20日，周某向山东省金乡县人社局劳动监察机构投诉某保安公司。投诉的事实与理由是：2000年7月，其被金乡县公安局安排到某保安公司，签订了劳动合同，保安公司不安排工作，拖欠其工资至2011年2月，养老保险费也一直未给缴纳。按照劳动保障法律法规的规定，要求保安公司支付2000年7月至2011年2月128个月的工资76800元，支付25%经济补偿金19200元，支付50%额外赔偿金9600元，支付2000年7月至2011年2月未给缴纳的社会保险费30720元（合计13.6万余元）。

　　金乡县人社局经调查确认，周某原系县公安局雇用的临时工，从事自行车管理工作。2000年5月，县公安局按照县相关文件精神，将周某等12名临时工清退。对于善后问题，2002年11月，经县仲裁委、县公安局调解达成《调解书》，由县公安局按每工作一年补偿1.5个月工资的标准给予经济补偿。周某认为补偿太少不接受该方案并信访。2009年7月至10月，县、市、省三级公安部门的信访答复：周某应该得到经济补偿，1995年1月至2000年5月的养老保险费，由县公安局按规定一次性缴纳，其他要求无法律依据，不予支持。周某不服，于2010年底至2011年先后对县公安局提起仲裁、诉讼，经仲裁、一审、二审，其请求均被驳回。之后，周某继续上访。

　　周某虽然有在县公安局工作的经历，但属临时工，不是县在编人员及财政供养人员，不能以县公安局职工的身份参加机关事业单位的养老保险。为解决包括周某在内被辞退12名人员的养老保障问题，2010年9月县公安局出面协调，由保安公司与他们“补签”了劳动合同，“签订”的时间是2001年2月，“劳动者”一方的签字也非本人，而是经办人代签的。经查，保安公司成立于2003年6月17日，劳动合同确系倒签行为，目的是让周某等12人能以保安公司的名义补缴保费，将来能够退休领取养老金，并没有安排周某到保安公司上班。周某等人也没有接受保安公司的任何管理。被同时辞退的另外11名临时工，均表示满意。将周某“挂靠”到保安公司，只是从保安公司走一下手续。办好“劳动合同”后，该合同没有在保安公司保存，而是由县公安局保管。2000年5月至2012年6月20日前，周某申请仲裁、信访、诉讼的主体对象，均是县公安局，并没有涉及到保安公司。

　　针对上述事实，金乡县人社局认为，《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。第十条第二款规定“用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。都强调了“用工之日”，如果没有用工事实，双方即不存在劳动关系，那周某投诉的理由也就不能成立。

　　2012年8月31日，金乡县人社局根据《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第三十五条第二款“经调查、检查，劳动行政部门认定违法事实不能成立的，也应当撤销立案”，以及《关于劳动保障监察案件撤销立案事项的通知》（劳社厅发[2005]12号）第（一）项“违法事实不能成立的”，可以撤销立案之规定，予以撤销立案。并将《劳动保障监察撤销立案通知书》送达了周某本人。

　　周某不服，提起行政复议、行政诉讼，复议机关及一、二审法院均认定周某与保安公司无事实上的劳动关系，维持了金乡县人社局作出的撤销决定。

　　劳动关系的确定

　　本案的焦点问题是周某与保安公司是否存在劳动关系。周某认为存在，故保安公司需要承担缴费等义务。周某显然认为，只要存在劳动合同，就存在劳动关系。

　　一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，并非只要双方订立了劳动合同就必定存在劳动关系。二审法院进一步认为，周某对于县公安局为协助其办理养老保险事宜，从而协调其与保安公司补签劳动合同的事实是知晓的，因此一审法院认定周某与保安公司之间并未形成真实劳动关系并无不当，周某要求保安公司支付工资及社会保险费没有事实和法律依据，周某投诉的保安公司的理由不能成立。这些看法都是比较准确的。

　　劳动合同是劳动关系的载体，是劳动关系存在的证据。劳动合同只能通常表明劳动关系的存在，而不能一定表明劳动关系的存在，劳动合同与劳动关系是可以分离的，二者不能划等号，有劳动合同不一定有劳动关系。《劳动合同法》第七条和第十条规定也表明了这一点。只有产生用工事实，才存在劳动关系；没有产生用工事实，即便签订了劳动合同，双方也不存在劳动关系。用人单位之所以要承担为劳动者支付工资、缴纳社会保险费，并非有劳动合同的存在，而是因为劳动者为用人单位提供了劳动、劳动者与用人单位形成了实质上的劳动关系。

　　本案中的劳动合同的效力是存疑的。一般认为，以逃避法律规定为目的的行为是无效的。只是在实践中，通常难以确定某一行为的目的是否逃避法律规定。而在本案中，通过“补签”劳动合同以规避没有劳动合同不能补缴养老保险费的规定是确定的，也是周某承认的。因此无论从事实还是目的来看，周某与保安公司均不存在劳动关系，保安公司不应承担法律义务。县人社局撤销立案也就理所当然了。

　　养老保险补缴反思

　　可以说，本案就是养老保险费补缴“惹的祸”。一方面，周某等人在2000年之前在县公安局作为临时工工作，与公安局存在劳动关系，依据《劳动法》及相关规定，享有养老保险权益。他们在离开公安局之后，也有养老需求，希望参加养老保险并获得养老保障。另一方面，县公安局未为他们缴纳养老保险费，确实存在制度上的障碍。在当时，唯一可行的办法就是以企业职工身份补缴养老保险费，由此产生了本案争议的前提“事实”——保安公司与周某等人“签订”的劳动合同。这虽然有作假之嫌，但亦有其合理性。以周某本人情况来说，其2012年3月退休养老金是558.43元，2012年11月调整为739.81元，2013年6月又调整为922元。由此看出，这确实是为周某等人办了一件好事。周某在获得养老保障后，又试图获取更大收益，是不妥当的，很难得到法律的支持。

　　本案的争议让我们进一步反思：养老保险费是否能够补缴？又如何补缴？《社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”《实施〈社会保险法〉若干规定》第二条规定：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”均未规定本案这种情形可以补缴。而从《社会保险法》第八十六条等规定及《社会保险费申报缴纳管理规定》的相关规定来看，类似本案情形并非不可补缴。根据人社部、财政部《关于解决未参保集体企业退休人员基本养老保障等遗留问题的意见》（人社部发[2010]107号）规定，未参保集体企业退休人员等可以参加养老统筹，参照这一文件精神，周某等人自然也可以纳入养老统筹。在这一前提之下，补缴养老保险费是否一定需要原始的劳动合同，值得商榷。比如，能否以各级政府信访机构的答复意见为依据？（作者单位：山东省金乡县人社局）