案情

　　原告A公司与被告B公司有业务关系。2013年7月22日，双方签订还款协议一份，被告B公司确认结欠A公司20.8万元，于同年10月20日前付清。同时双方约定B公司未按期付清欠款的，应另行承担违约金10万元，届时不得以任何理由提出该违约金过高，同时放弃向司法机关申请降低违约金的请求权。协议签订后，被告未按期付款，原告遂提起诉讼。诉讼过程中，围绕放弃违约金调整权的约定是否有效，双方当事人发生了争议。

　　分歧

　　针对放弃违约金调整权约定的效力，存在两种不同观点：一种观点基于民事权利的可处分性，认为该约定有效；一种观点基于违约金调整权的诉权性质，认为该协议无效。

　　评析

　　合同法第一百一十四条第一款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”尤有疑问的是，如果当事人在合同中约定放弃违约金调整请求权，这种约定是否有效呢？法律对此没有明确规定，司法实践中也存在争论。本文认为，这种约定无效，一旦当事人反悔，通过反诉或者抗辩的方式，请求法院依照合同法第一百一十四条第一款规定调整违约金的，法院应予支持。

　　其一，违约金调整申请权是具有公法性质的请求司法保护的权利，当事人约定放弃对法院没有拘束力。分析“放弃违约金调整请求权约定”之效力的逻辑起点，在于对违约金调整申请权性质的分析和界定，只有对这种特殊请求权的性质有一个清晰的界定和认识之后，才能判断当事人可否放弃这种权利。从理论上讲，当事人的民事权利至少应该包括两个层次：民法上的请求权和民事诉讼法上的诉权。请求权是指权利人请求他人为特定行为的权利。请求权的权利人须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。诉权是一种要求司法裁判的权利，因而相对于当事人的实体权利而言，诉权是一种程序性权利，是国家赋予当事人保护自己民事权益的一种手段。按照我国台湾学者史尚宽先生的观点，请求权与诉权不同，诉权为保护请求权，请求权虽常与诉权相随，然诉权为公权，促成国家司法权之发动，而请求权则为私权也。按照合同法第一百一十四条第一款的规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少违约金，这种请求权并非请求义务人作为或不作为，而是在违约金条款发生争议时，当事人拥有请求司法机关裁判以维护自己合法权益的权利。从这个意义上讲，违约金调整申请权不是民事实体法意义上的请求权，而是民事诉讼法意义上的诉权。按照19世纪后半叶开始流行的“公法诉权说”的观点，诉权实际上并不是原告对被告的请求权，而是原告对法院的请求权，体现的是当事人和法院的关系。诉权，对于当事人而言，是实现权利的手段，是一种潜在的权限。但是对于法院而言，当事人拥有诉权，则意味着法院有启动司法保护的可能性，于法院而言则是一项职能。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但是不能约定排斥法院的司法介入。因此，放弃违约金调整请求权的约定无效，对法院没有拘束力。

　　其二，违约金调整的司法介入蕴含了“合同自由”与“合同正义”相结合的公共政策，当事人放弃违约金调整申请权的约定，可能导致违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具，违背公平、诚实信用、公序良俗等基本原则。“合同自由”是合同法的灵魂和精髓，但是自由不是没有边界的，否则“合同正义”将荡然无存。就当事人约定的违约金而言，无论是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，都应当严格遵守，这是合同严守原则的当然要求。但过分的合同自由,也会带来不适当的结果，会使违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具。有法官结合实际办案经验指出：不仅在民间借贷合同中，在买卖合同及建设工程施工合同中，也经常出现当事人约定此类的“天价违约金”，有的超过银行利率几十倍，甚至上百倍。非违约方其实就是利用其优势地位和对方急于签订合同的迫切心情，以惩治违约之名，行非法获取暴利之实。一些违约金过高的借贷合同，甚至被指有变相“高利贷”的嫌疑。因而，对于违约金的数额，不应当完全放任，合同法第一百一十四条第二款正是这种精神的体现。《最高人民法院关于审理民商事合同案件的指导意见》（法发〔2009〕40号）第7条则更进一步规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”可见，违约金调整的司法介入蕴含了“合同自由”与“合同正义”相结合的公共政策，不容当事人作为缔约内容予以放弃。

　　其三，放弃违约金调整请求权约定无效论的实践论证。据中国法院网2007年11月5日的报道：原告杭鑫公司与被告万和公司有业务关系，同年5月22日，双方签订还款协议一份，被告万和公司确认结欠杭鑫公司20.8万元，于同年6月20日前付清。同时双方约定万和公司未按期付清欠款的，应另行承担违约金10万元，届时不得以任何理由提出该违约金过高，同时放弃向司法机关申请降低违约金的请求权。协议签订后，被告未按期付款，原告遂提起诉讼。江苏省苏州市虎丘区人民法院判决该约定违反公平原则而无效，并酌情降低违约金标准为同期贷款利息的1.3倍。尽管本案是个案，但在一定程度上，也显示出司法实务界对放弃违约金调整请求权约定的立场与态度。

　　亚当·斯密曾说：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。”尽管本文倾向于认为，放弃违约金调整请求权的约定无效。但是社会生活总是在不断流变的，更何况植根于违约金调整请求权背后的职权主义与当事人主义、合同自由与合同公正等理念本身也是充满张力且随着时代变迁而不断发展或者说此消彼长的。因此，本文的认知注定难以是这个程序法与实体法、公法与私法相交织的复杂问题上的终结，只可能是一个抛砖引玉的开始。

　　（作者单位：最高人民法院中国应用法学研究所）