一、关于约定放弃诉权的合同条款效力的基本观点

在法学理论上，约定放弃仲裁和诉讼权利的合同，是指在民事纠纷发生后，当事人之间通过协商调解后，约定不再通过诉讼或者仲裁的方式解决纠纷的合同。此处排除当事人在诉讼中的自行和解，即在法院的诉讼程序中，当事人以解决已经发生的民事纠纷为目的，就彼此间的争议作出妥协或者让步，而达成的诉讼法意义上的一种合意。对于这种约定，在法律实务界，不同的法律工作者有不同的看法。有的认为这种约定是有效的，有的则认为是无效的，截止至目前，仍然没有定论。

（一） 认为约定有效者的基本观点

部分法律工作者认为，这种约定放弃仲裁和诉讼权利的条款是有效的。首先，他们认为，这种约定是合同当事人之间的真实意思表示，且受《民法通则》和《合同法》的调整。那么根据《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条的规定，只要这种约定不是无民事行为能力人实施的，或者违反法律、行政法规强制性规定的，这种约定就不应该被认定为无效的。相反，根据意思自治原则的精神，在私法领域，当事人之间有约定的从约定，无约定的从法定。既然合同当事人约定放弃诉讼和仲裁权利，那么就应该得到法律的认可，应该是有效的。

另外，根据《民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即当事人可以在法律允许的范围之内自由地处分自己的民事权利和诉讼权利，也就是说，只要当事人在对自己的民事权利和诉讼权利进行处分时，不违反法律和行政法规的强制性规定的，那么，这种处分行为是得到法律的认可的，受到法律保护的。

（二） 认为约定无效者的基本观点

有的法律工作者则认为，这种约定放弃仲裁和诉讼权利的条款是无效的。通过从法理基础及我国司法实践的角度进行分析，本律师倾向于同意这种观点。

二、本律师关于约定放弃诉权的合同条款效力的观点

如前所述，本律师倾向于认为：这种约定放弃仲裁和诉讼权利的条款是无效的。

诉权，是指民事主体向人民法院起诉和应诉，请求人民法院保护其权益的权利。当事人的诉权可以分为“程序意义上的诉权”和“实体意义上的诉权”。程序意义上的诉权又称起诉权，即当事人认为自己的民事权益受到侵害，依据民事诉讼法的规定，向人民法院提出启动诉讼程序的权利；实体意义上的诉权又称为胜诉权，即民事主体提请人民法院用审判的方法强制实现由民事法律关系中产生的请求权。

我国《民事诉讼法》第108条规定，起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

应当说，只要当事人起诉符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，就具有程序意义上的诉权，而实体意义上的诉权还需要当事人证明其诉求具有事实根据和法律依据。

（一）程序安定视角下的论证

程序的安定性是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定从而使诉讼具有有条不紊的稳定状态。程序安定包括程序规范的安定和程序运作的安定。程序规范的安定性是指程序规范应当尽量确定、具体和清晰,而不宜过多的存在不确定、抽象和模糊的规定。本律师认为，根据民事诉讼安定性原理,禁止法官和当事人“任意诉讼”，即禁止法官和当事人任意变更诉讼程序，必须按照法定程序和行为要件来实施相应的诉讼行为。关于诉权放弃的约定系当事人对法定的民事诉讼程序进行的变更，显然违反了程序的安定性要求，因此从我国尚需树立正当程序保障意识的角度考虑，应当要求法院和当事人严格遵守具有安定性的诉讼程序，否认关于诉权放弃约定的效力。

（二）公法不可随意处分视角的论证

传统观点认为，民事诉讼法是典型的强行性规范，在民事诉讼法没有明确授权当事人可以处分的情形下,当事人擅自订立放弃诉权的约定，剥夺了当事人的诉权，有违民事诉讼法的强制性规定，因此该放弃诉权的约定不能产生相应的法律效力。该观点还认为诉讼法主要是规定当事人对法院实施的行为,这就要求这种行为必须满足一定的条件和要求,而当事人之间的契约如果不能满足这种要求,则不能在诉讼程序上发生效力。并且，诉权作为程序性权利，具有公法性质。意思自治原则是私法的基本原则，一般只适用于私法领域。程序意义上的诉权，具有公法性质，是民事纠纷主体请求司法救济的权利，是民事争议和国家职权之间的桥梁，其权利指向是一国的司法机关。从性质上讲，诉权意味着权利主体利用或分享公共权力、公共司法资源的可能性。根据公私法的理论可知，公法上的法律关系不能由当事人通过合同的约定进行任意的变更。即诉权不能任由当事人自由处分，否则程序的安定性和严肃性将得不到保障。因此，这种约定放弃诉讼和仲裁权利的条款是无效的。诉权以宪法上的起诉权为直接依据，内含着起诉权公法性请求权的属性。作为公法请求权的起诉权是不可转让、不能抛弃的，即使当事人之间签订了抛弃起诉权的协议，当事人的起诉权也不丧失。因此，诉权也是不能转让和抛弃的。

（三）诉讼时效不可放弃的侧面论证

根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条的规定可知，当事人不能违反法律规定而约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益。即诉讼时效是不可以预先放弃的。那么，换言之，如果预先放弃诉权的话，就必然会预先放弃诉讼时效，而这种预先放弃则是被禁止的。因此，这种预先约定放弃诉讼和仲裁权利的条款是无效的。

（四）实践经验的论证

根据本所的相关实践经验，若当事人在法院庭前调解中心进行庭前调解时举证对方曾经签署过放弃诉权的条款以确认对方不符合原告资格，法院一般会劝说“原告”是否撤诉。因为该对于诉权放弃的条款通常来说总会与一些实体性权利放弃的条款并存在当事人双方的合同约定中，若“原告”坚持认为需要继续审理，法院普遍的操作是受理案件，然后对实体性权利进行审核，如果约定属实，并不符合《合同法》中关于合同无效的约定，将会驳回原告的起诉或者判决其败诉，理由是双方对于实体权利放弃条款的意思自治已经改变了之前的约定，并非基于此关于放弃诉权的约定条款有效。即使双方曾约定一方放弃诉权，但是，后来反悔，诉至法院。只要符合起诉的条件，放弃诉权的约定是不会得到法院的支持的，法院依然会受理案件。

综上，本律师认为，对于此类合同约定放弃诉权又反悔起诉的案件，首先，当事人反悔而提起诉讼的，法院应当依法进行审查。如果符合立案条件的，应当受理。其次，在受理案件后，应当对和解协议的履行情况进行审查。如果和解协议已经履行完毕的，则应认定纠纷已经得到解决，作出驳回起诉的判决。再次，对和解协议条款的合法性进行审查。如果协议条款没有违反法律和行政法规的强制性规定，且不存在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等可变更或撤销的情况的，应当对这类约定放弃诉权的条款的法律效力予以认定，同样作出驳回起诉的判决。如无上述情况的，应依照民事诉讼的程序进行审理。