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法官详解与工伤职工劳动能力鉴定结论有关的争议

文章来源:子非鱼说劳动法作者:子非鱼时间:2016-07-03 22:18:53浏览量:1940
摘要:劳动能力鉴定是工伤职工享受工伤保险待遇的前提,劳动者拒不接受劳动能力鉴定的,不得享受伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇。

  一、什么是劳动能力鉴定结论?

  职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,或者停工留薪期满(含劳动能力鉴定委员会确认的延长期限),工伤职工或者其用人单位应当及时向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级,最重的为一级,最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级:生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

  劳动能力鉴定是工伤职工享受工伤保险待遇的前提,劳动者拒不接受劳动能力鉴定的,不得享受伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇。

  二、司法鉴定机构能进行劳动能力鉴定吗?

  劳动能力鉴定是专属鉴定。按照《工伤保险条例》第二十三条的规定,劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请,并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。也就是说,劳动能力鉴定只能由劳动能力鉴定委会员做出。劳动能力鉴定委员会由社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。承担劳动能力鉴定委员会日常工作的机构,其设置方式由各地根据实际情况决定。这里也就是说,劳动能力鉴定属于专门机构鉴定,而不能司法鉴定。

  三、劳动能力鉴定结论本质上是证据

  新民事诉讼法在证据形式中将鉴定结论改称为鉴定意见,鉴定意见从证据理论上讲,是最佳证据,是优势证据,没有其他足以反驳的证据,很难推翻。由于鉴定意见强大的证明力,从新民事诉讼法对鉴定有关规定作了修改,除了将名称由鉴定结论修改为鉴定意见,在实质上也有很多修订。鉴定意见虽然是最佳证据,但是法官可以对其鉴定意见进行司法审查,对鉴定资质的审查,对鉴定材料的审查,对鉴定方法的审查,鉴定意见并非必须采纳,经过质证和审查后,对程序违法,鉴定意见确有错误的可以不采信。

  但是鉴定结论则不同。根据工伤保险条例的规定,劳动能力鉴定作出之后,即为鉴定结论,而不是意见。对劳动者的能力盖棺定论,一方不服,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。最终结论出来后,还有一次救济渠道,即不服后可以在一年后申请复查,复查处理的程序同上。从这样的角度说,劳动能力鉴定结论和司法鉴定意见不同,鉴定结论一旦作出,必须采信,有违证据的基本理论和规定。

  四、劳动能力鉴定为何不可诉?

  《劳动和社会保障行政复议办法》第五条规定,对劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的,不能申请行政复议。劳动能力鉴定委员会不是行政部门,其作出的劳动能力鉴定结论不是行政行为。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条的规定,劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷,不属于劳动争议。

  鉴定结论的本质为证据,既然是证据则进行审查。结果是审查也不能审查起诉更是没有办法进行,为什么?劳动能力鉴定委员会是不是其他组织?我们来看看什么是民诉中的其他组织,其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,具体包括:“一、依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;二、依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;三、依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;四、经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;五、法人依法设立并领取营业执照的分支机构;六、中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;七、中国人民保险公司设在各地的分支机构;八、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;九、符合规定条件的其他组织。”劳动能力鉴定委员会则很神秘,日常机构在那里,有无财产,基本上不知道。怎么告,也没有办法告。

  从法律上看,劳动能力鉴定结论,不是行政机关的行政行为,而是非行政部门出具的一种证明劳动者劳动伤残等级的依据,从证据理论上看,劳动能力鉴定是证据的一种。所以劳动能力鉴定结论不可诉。

  五、劳动能力鉴定结论的问题

  劳动能力鉴定结论,是人社部和卫计委共同出台的规定,将劳动能力鉴定放在至高无上的地位,忽略了劳动能力鉴定本身的属于证据,显然是部门立法的产物。虽然人社部在工伤保险条例修改后又出台了工伤职工劳动能力鉴定管理办法,对鉴定程序作出了明确的规定,要求鉴定结论有职工病情、有鉴定依据,还有鉴定专家回避制度,但还是有很明显的不足,主要体现在:

  首先,劳动能力鉴定的启动,由一方申请。在职工申请的情况下,很多材料没有经过劳动者和用人单位质证,鉴定结论作出来的前提,即存在真实性争议。劳动者的病例材料的审查,完全靠劳动能力鉴定委会员的审查,鉴定时机是否恰当,与此次工伤是否有关联,是否为陈旧伤复发等?

  其次,劳动能力鉴定时,没有通知劳动者和用人单位在场,双方对参与鉴定的专家姓名不知情,无法对专家申请回避。所谓申请回避不过是一句空话,更不要说听取双方的意见。

  第三,鉴定结论通知书,没有鉴定专家签名,双方对鉴定结论有异议,没有办法申请鉴定专家出庭作证。

  第四,鉴定结论通知书的内容过于鉴定,根据什么规定,工伤职工的劳动能力鉴定为多少级。这样的鉴定,既没有病情的陈述,也没有分析的经过,即便是相质证也难以下手,这也许是配合鉴定结论的结论二字吧。

  第五、鉴定结论一出,除重新向省市鉴定委员会申请重新鉴定外,该结论就发生一种不容质疑的证明力。而不是证据的证明力,劳动者或用人单位只能申请重新鉴定,没有重新鉴定则鉴定结论有效力,严重违背了证据的基本理论。在通过质证环节,只要有证据足以反驳鉴定结论,即可以申请重新鉴定,但是劳动能力的鉴定只能通过鉴定委员会进行,而排斥了司法鉴定的适用,就算有异议,也没有办法启动劳动能力鉴定,显然与鉴定意见的规定冲突。

  六、劳动能力鉴定委员会能否接受委托鉴定不明确

  根据工伤保险条例的规定,劳动能力鉴定的启动由只能由劳动者或用人单位两方申请,受理的前提还必须有工伤认定书。但在实践中,存在两种情况,一是在没有参保的情况下,劳动者或用人单位对工伤没有异议,需要明确工伤职工的伤残等级,这是一方申请是否受理?二是非法用工下的工伤,因无工伤认定,也需要委托劳动能力鉴定委员会鉴定,是否受理?

  七、劳动能力鉴和与侵权受伤鉴定有什么不同

  有两个明显的不同。

  第一个不同是说评定的时机不同:职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后即可鉴定。而人赔的鉴定不同,以事故直接所致的损伤或确因损伤所至的并发症治疗终结为准,对是否治疗终结意见不一致时,可对是否治疗终结进行鉴定。

  第二个不同是鉴定的依据不同:劳动能力鉴定依据的是《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》。人赔则是《道路交通事故受伤人员伤残评定》。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》[(2013)他8复函]山东省高级人民法院:你院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的请示》收悉。经研究,答复如下:原则同意你院审判委员会倾向性意见。评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围,在进行伤残程度评定时,不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前,可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。

  八、用人单位在诉讼中提出未收到劳动能力鉴定结论通知书怎么办?

  或许是劳动能力鉴定委员会没有送达,或者是用人单位各种不收,不管是什么情形,总会遇到几个用人单位没有收到劳动能力鉴定结论的情形。用人单位在庭审质证中提出,没有收到劳动能力鉴定结论通知书,怎么处理呢?因为鉴定结论本质上是证据,是劳动者享受工伤保险待遇的依据。即使是劳动能力鉴定委员会存在送达的瑕疵,但是用人单位在庭审中已经知晓该鉴定结论,人民法院仍然可以对鉴定结论作为定案的依据。但是,并不能剥夺用人单位对鉴定结论的救济权利,可以向用人单位释明,由用人单位向人社局或劳动能力鉴定委员会提出异议,去向劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定等。一旦劳动能力鉴定委员会受理了重新鉴定,法院可以中止本案的审理,待重新鉴定结论出来后再恢复审理。劳动能力鉴定委员会既没有撤销鉴定结论,也没有重新受理,则人民法院可以依法判决。这就是劳动能力鉴定的专属性了。

  九、用人单位在庭审中举证证明劳动能力鉴定确有错误的怎么办?

  《工伤保险条例》对劳动能力鉴定结论的效力作出了明确的规定,用人单位对鉴定结论不服的,可以依法向省、直辖市的劳动能力鉴定委会员申请鉴定,或者在一年后申请复查。用人单位未按前面的程序申请重新鉴定或者申请复查的,或者本身就是申请重新鉴定之后的最终结论,人民法院该如何处理。这是一个大难题。从法理上来看,鉴定结论本身为证据,虽然是最佳证据、优势证据,但是并非不可以反驳推翻。但是工伤保险条例却赋予了这样结论的最终效力,不容质疑的效力,确定的法律效力。一旦人民法院推翻了工伤保险条例中的劳动能力鉴定结论,就否定了工伤保险条例的鉴定规则了。

  说到这里,你让我怎么办,我只能这样说,从法理上,支持推翻。民诉大于工伤保险条例。从现实中,则无法回避部门立法,基层司法无法去对抗国务院。想到这里,我很伤感。

  十、用人单位能否解除未经劳动能力鉴定的工伤职工?

  《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第二十五条规定,工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的,用人单位不得解除劳动合同或者终止劳动关系。这一点其实是不正确的。

  最极端的是工伤职工因严重违章导致工伤,是否可以解除,虽然也不无异议。但是与用人单位的利益相比,工伤职工的健康权更为重要,两权相害取其轻,用人单位该追究责任可以保留权利,但是不能解除工伤职工的劳动关系。

  劳动合同法第四十二条规定,对工伤职工不能按劳动合同法第四十条、第四十一条(无过错的情形)解除劳动合同。劳动合同法第四十五条规定,劳动合同的终止,要按工伤保险条例的规定进行。按工伤保险条例的规定,一至四级保留劳动关系,退出工作岗位。五至六级伤残的,保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴。五至六级的直接是无固定期限劳动合同,用人单位不能解除,劳动者才可以提出解除。七至十级的,用人单位在劳动合同期限不能根据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,劳动者在合同期限届满时工伤的,还要进行顺延。

  这里问题就产生了,对于五至六十的工伤职工,用人单位是不能以劳动者过错的情形解除。而劳动合同法并没有排斥用人单位可以根据劳动合同法第三十九条的规定解除。《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。也就是说,劳动者有三十九条规定和情形,用人单位仍然可以解除工伤职工的劳动合同。

  十一、劳动者在停工留薪期满后到劳动能力鉴定前的生活津贴怎么发?

  工伤保险条例第三十三条规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。目前对停工留薪期的规定,有不同的操作办法。一是根据诊断书确定。二是人社部门出台相应的规定,不同工伤对应不同的停工留薪期。在规定的停工留薪期内治愈的,以实际为准。不够的,应在期间申请延长,未延长的停工留薪期终止,之后享受生活津贴。三是在住院期间申请鉴定。对于停工留薪期满后,由于没有规定申请劳动能力鉴定的时间,有时也因客观原因没有及时申请鉴定。此期间,工伤职工仍需要治疗的,可以享受工伤医疗待遇,是否享受停工留薪期待遇呢?工伤保险条例三十三条第二款规定,应申请延长。没有申请延长怎么办?

  《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定,停工留薪期满或停工留薪期终止,应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间,停发停工留薪期待遇,未能上班的由用人单位按月发给生活津贴,其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。此规定可以全国适用,背后的法理是很明确的。工伤职工在停工留薪期满后,因病需要继续治疗的,不能享受停工留薪期待遇,应该享受生活津贴。生活津贴是工伤职工因病不能工作的特殊待遇,实质是病假待遇,考虑到工伤待遇和非因工受伤的病假待遇的区别,所以参照病假待遇向工伤职工支付生活津贴。

  职工往往主张其他时间的生活津贴。对原告在停工留薪期满以后到鉴定前的非因病治疗期间的期间,应综合考虑原告不能上班的理由。对于原告要求上班,用人单位不安排工作,用人单位违反劳动合同约定,应赔偿原告工资。提供劳动是劳动者的主要义务,劳动者在医疗期满后应该去上班,对其个人原因没有去提供劳动,则不应享受生活津贴。


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