劳动关系领域中的劳动者和用人单位（以下简称“单位”）之间的博弈，很大程度上是劳动者自主择业权利与单位商业秘密保护之间的冲突和平衡。本文结合合同效力和劳动法的相关理论，对竞业限制协议的效力做粗浅研究，以期对竞业限制立法、理论和实务有所裨益。

　　一、竞业限制协议的生效

　　从现有的关于竞业限制效力的讨论中，通常认为竞业限制协议是附条件生效的合同，且生效条件主要有两个：第一是劳动合同解除或终止及劳动者离职；第二是劳动者离职后，单位依约支付经济补偿。但据笔者观察，如从合同效力理论分析，竞业限制协议生效的第一个条件更符合附期限的合同。第二个条件才称得上附条件。究竟是附条件还是附期限，尚需结合劳动法理念做进一步研究。

　　（一）劳动者离职后生效：附期限生效合同

　　《劳动合同法》第23条和第24条分别规定了商业秘密、知识产权保护及竞业限制协议的签订条件、对象及违约责任。从条文内容看，竞业限制协议是劳动者离职后才生效的，应为附期限生效合同。劳动关系并非永久性的，即使是无固定期限合同，也有被解除劳动合同的可能，即劳动者离职是确定的。据此，竞业限制协议属于附生效的，既可以是确定（如固定期限合同终止）的也可能是不确定（如合同被解除）期限的合同。

　　（二）单位须向劳动者支付经济补偿才生效：附条件生效合同

　　根据合同效力理论，附条件合同的条件具有“不确定性”和“议定性”的重要特征。从竞业限制协议所附的单位须向离职劳动者支付经济补偿这一条件来看，均符合这两个特征。劳动者离职后，单位是否依约支付经济补偿是不确定的，符合“不确定性”特征。劳动立法也没有对经济补偿的数额及其支付方式作明确规定，给当事人留下了极大的协商空间，符合“议定性”这一特征。所以笔者认为，从合同法的角度观察竞业限制协议，可以得出其既符合附期限合同的要求，也符合附条件合同特征的结论。不过竞业限制协议毕竟不同于普通的民事合同，竞业限制协议有其特定的环境，特定的签订前提、签订时间、签订对象等。结合劳动法加以考察，竞业限制协议实质上应属于附生效条件的合同，竞业限制协议虽然符合附期限合同的特征，但其核心是所附的单位向离职劳动者支付经济补偿这一条件，是该条件决定了离职劳动者和单位权利博弈的结果，附期限只是其表象上的特征。立法和理论应对其所附条件给予充分关注。

　　二、竞业限制协议生效条件的深层剖析

　　如上所述，立法在竞业限制协议生效条件的规定上，过度依赖合同法的思维，倾向于双方的平等协商，未能体现劳动法的特殊理念。这一立法缺陷主要体现在以下几方面：第一，忽略了竞业限制协议的签订时间。实践中，因立法对竞业限制协议的签订时间没有规定，通常是在劳动者入职或入职后不久签订；第二，未能考虑签订的主体和环境。因为竞业限制协议是在劳动关系存续期间，单位和劳动者基于实际不平等地位的条件下签订，从而不能保证竞业限制协议内容真正的平等协商。这一立法缺陷直接导致理论和实务界的一系列困境，主要体现在单位和劳动者在“平等协商”的基础上确定经济补偿和违约金的数额，但实践中两者的差距又非常之大。

　　出现上述问题的根本原因是劳动法理念的缺失。竞业限制协议看起来是劳动者和单位之间因保护商业秘密而达成的协议，实际上在该协议的背后，是劳动者的就业权和自主择业权与单位因商业秘密保护而获得的经济权益之间的博弈。当离职的劳动者去与原单位有竞争关系的新单位工作时，便会体现原单位和新单位之间的竞争关系，甚至会影响到整个市场竞争秩序。竞业限制协议的功能体现在最大限度地限制离职员工不当利用其掌握的商业秘密，从而最终损失单位在市场上的竞争地位。但作为劳动者一方，法律又给予了更多的关注，保证劳动者就业权和自主择业权是劳动法的基本任务，也是宪法保护的基本权利。因此，从权利的位阶差异比较上看，劳动者的权利当然更胜一筹。法律允许签订竞业限制协议，离职劳动者须履行竞业限制的义务，是为了保护竞争的秩序，但必须满足的前提是离职劳动者的竞业限制义务必须以相应的补偿为对价。否则，权利的位阶差异，基本权利与普通权利、人身权利和经济权利等的比较就会失去意义。

　　三、竞业限制协议的不生效和无效辨析

　　理论和实务界很多人认为，如果竞业限制协议签订后，单位未依约支付经济补偿或不符合其他的条件，该竞业限制协议无效。也有人认为，该协议并非无效而只是对劳动者没有效力，即劳动者可以不遵守该协议。这两种观点均值得商榷，第一种观点混淆了合同的生效、不生效及无效的区别，第二种观点则不符合逻辑。根据合同法理论，一般的合同成立后即生效，部分合同需要具备特殊的生效条件才能生效。合同无效是指合同已经成立，但因违反法律、法规的强制性规定或社会公共利益而无法律效力的合同。所以合同不生效并不是无效，合同不生效是不具备生效条件，或仍有改善空间；而合同无效是自始无效、绝对无效且不具有履行性，没有任何改善空间。竞业限制协议是附生效条件的合同，则在条件不具备时是不生效的，但也可能会促成条件的成就使合同生效。若认定为无效合同，则只能按照无效合同的处理规则进行处理，直接破坏和扼杀了交易，而不仅是交易风险大小的问题。所以合同法理论中，以尽量避免合同无效为原则。

　　将竞业限制协议在不具备生效条件时认定为无效合同，不仅不符合合同法法理，也给理论和实务界带来困惑。比如在很多情况下，劳动者离职后并不能立即找到新的单位，此时按照协议可以要求原单位支付补偿金，或向单位主张违约责任，甚至可以解除该协议获得相应的赔偿等，若认定协议无效则无异于剥夺了劳动者相应的权利。

　　四、竞业限制协议效力的立法完善

　　长期以来，理论和实务界对竞业限制协议的效力问题都未予以充分关注，完全从合同法的层面看待该问题，混淆了合同效力本身诸如生效、不生效及无效的一些概念。因此，有必要在系统、深入的理论研究基础上提出相应的立法完善建议。

　　（一）明确将支付合理的经济补偿作为生效条件

　　立法应明确将劳动者离职后，单位向劳动者支付合理的经济补偿作为竞业限制协议的生效条件。有观点认为，“经济补偿无约定的或约定不合理、不完整的竞业限制协议应直接认定为无效”，笔者则认为，作为竞业限制协议的条款，可以通过补充协商达成一致，从而促使竞业限制协议的生效，而不能据此断定协议无效。换言之，支付合理的经济补偿才是竞业限制协议的生效条件，即使约定了但没有支付也不能成为生效条件。

　　（二）补偿数额、劳动者工资收入及违约金数额之间确立真正的“对价”和“制衡”关系

　　关于合理的经济补偿的数额，立法在原则上给予双方协商空间。即使有地方确定了一定的标准如不低于当地最次工资，但总的来说均没有充分考虑经济补偿、劳动者离职前的收入及巨额违约金之间的“对价”和“制衡”关系。笔者认为，立法应当将经济补偿与离职劳动者在原单位工资收入做对比，规定不低于原工资收入的80%，并且在违约金数额上作上限规定，可明确规定违约金的数额不得高于离职劳动者在原单位前12个月平均收入的3倍。立法的这种直接干预正好体现了劳动法的优先保护劳动者理念，也能避免实务中的困惑，即使竞业限制协议没有约定经济补偿或违约金的数额，当事人也可按照法定的最低要求实际履行，使竞业限制协议得以生效并履行。同时，单位如不按照法定的底限要求履行竞业限制协议，如低于法定要求支付经济补偿，或高于法定标准主张违约金等情形时，立法应作制度安排，赋予当事人相应的权利救济途径，如允许劳动者自行履行该协议，或主张撤销竞业限制协议，或主张竞业限制协议无效等。另外，立法还可以限定竞业限制协议须在劳动者离职后某段时间内签订，以此增加劳动者的谈判筹码，从而有效制衡单位。

　　（三）确定竞业限制协议的不生效、生效及无效的认定规则

　　除劳动者离职后单位向劳动者支付经济补偿外，立法可以具体明确其他的竞业限制协议的生效条件，并进一步确认生效条件不具备使竞业限制协议不生效，但可以通过适当方式促成条件的成就。竞业限制协议无效方面，除了合同法规定的合同无效的认定规则外，立法可以明确列举竞业限制协议无效的其他情形。如单位的经营特点决定其不存在商业秘密，或劳动者在单位中不可能掌握商业秘密等不符合竞业限制协议签订前提条件的情形下签订的协议无效。单位支付的经济补偿数额低于法定的标准，应视为变相侵犯劳动者就业和自主择业权利，根据“排权免责”条款无效原则，可直接视为无效。司法实践中，办案人员应尽量避免对竞业限制协议作无效认定，以免侵犯了劳动者的权利甚至破坏市场竞争秩序。