劳动监察视角下已达法定退休年龄劳动者权益维护探究

刘明钰

　　摘要：随着人民生活条件的改善和就业观念的改变，老年人发挥余热的积极性高涨，已达法定退休年龄的劳动者已经成为劳动力市场上一支不可小觑的队伍。笔者工作在劳动监察一线，遇到已达法定退休年龄的劳动者前来咨询维权的现象也时有发生，尤其是超过50岁的女性劳动者。老年人法律知识欠缺加之受到年龄歧视，这一群体面临着缺乏就业保护和维权难的问题。对于已达退休年龄的劳动者的权益如何维护，立法不明，长期以来一直处在受劳动法调整还是受民法调整的困惑境地，不仅是学者讨论的课题，也日渐得到了政府、法院以及人社部门的关注。本文在分析已达法定退休年龄劳动者与企业法律关系的基础上，结合上海市地方政策的规定，比较法院、劳动监察执法部门处理此类维权的案例，从劳动监察行政执法的特点出发，探究已达法定退休年龄劳动者权益维护渠道，期望给当前的劳动监察工作以启示。

　　关键词：退休 退休年龄 劳动关系 劳务关系 特殊劳动关系

一、案件回顾

　　浦东劳动保障监察大队于2012年4月25日受理了一名律师事务所律师代理的29名劳动者投诉某公司不支付延长工作时间工资报酬一案。因涉及投诉人员众多，诉求年限较长，且是已超过法定退休年龄的劳动者，该案引起了大队经办监察员及领导的重视。这29名投诉人员年龄均处在（出生1953年--1961年之间），也就是51岁至59岁之间，且大多数投诉者已在被投诉单位工作十年有余。

　　案件核心有二：一是案件时效问题。依据《劳动保障监察条例》第二十条：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”劳动保障监察大队调取了29名投诉人的身份材料及距离投诉2年内的有关工资支付记录和考勤记录。二是判定劳动者与单位是劳动关系，特殊劳动关系还是民事劳务关系。

　　大队办案监察员认真核实了每位投诉人是否已经享受养老保险待遇及开始享受养老保险待遇的时间等情况，主要依据上海市劳动和社会保障局于2003年4月25日下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》：“二、用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系：1．协议保留社会保险关系人员；2．企业内部退养人员；3．停薪留职人员；4．专业劳务公司输出人员；5．退休人员；6．未经批准使用的外来从业人员；7．符合前条规定的其他人员”“应当参照执行以下劳动标准：1、工作时间规定；2、劳动保护规定；3、最低工资规定。形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。”来判定劳动者与单位的法律关系。对于14名2010年4月前达到退休年龄并已经享受养老保险待遇的的劳动者，认定与单位之间存在劳务关系，且在案件处理过程中，这14人已诉讼至人民法院通过劳务关系来维护自己的权益，我大队不再查处。对于5名已达退休年龄尚未立即享受养老保险待遇的劳动者，我大队对其未享受养老保险待遇前且距投诉举报2年内在单位的加班情况进行了监察，上述5人享受养老保险待遇后继续在单位工作的时间段，新区人民法院已经受理，我大队不再处理。对于10名投诉时虽然达到退休年龄，但未享受养老保险待遇的劳动者，我大队对其2010年4月至2012年3月期间加班情况进行了监察。对违法事实认定后，责令企业补发了劳动者延长工作时间应得的劳动报酬。此案得以顺利结案，但引起监察员深思的是：如若企业存在漏缴投诉者社会保险的问题，我劳动监察执法部门该如何处理？已达法定退休年龄的劳动者与企业形成何种法律关系？已达法定退休年龄的劳动者应如何维权？《关于特殊劳动关系有关问题的通知》中“退休人员”如何理解？

二、已达法定退休年龄劳动者与企业法律关系认定

　　（一）首先要理清退休、退休年龄的概念

　　退休，是指根据国家有关规定，劳动者因年老或因工、因病致残，完全丧失劳动能力（或部分丧失劳动能力）而退出工作岗位。

　　国家对退休年龄有统一的规定，参见1978年6月国务院颁发的《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》（国发[1978]104号）规定，下列几种情况可以办理退休：“（1）男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁，连续工龄或工作年限满10年。（2）从事井下、高空、高温、繁重体力劳动和其他有害健康工种的职工，男年满55周岁，女年满45周岁，连续工龄或工作年限满10年。（3）男年满50周岁，女年满45周岁，连续工龄或工作年限满10年的，经医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的职工……”。后至2011年7月开始实施的《中华人民共和国社会保险法》，条文中第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”《中华人民共和国社会保险法》没有明确法定退休年龄，为日后是否延长法定退休年龄留下了改革空间。关于法定退休年龄，目前还是按照国家以前的相关规定执行，一般而言，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。

　　国家实行强制退休的规定，但由于享受养老保险待遇或领取退休金的条件除了达到退休年龄外，还对工龄、社会养老保险缴费最低年限等有要求，还需办理相关的退休手续。因此，在实践中存在着劳动者达到了法定退休年龄，而不能享受养老保险待遇或领取退休金的情况。换言之，达到法定年龄是办理退休的条件之一，退休不仅仅需要达到法定退休年龄还需要社会保险费缴纳满一定年限等其他条件，不能简单理解为退休等同于法定退休年龄。我国法律文件中并没有“退休人员”一词，只有达到法定退休年龄，并已经开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员，才属于退休人员。

　　（二）关于已达法定退休年龄劳动者与企业法律关系的认定

　　劳动关系是劳动者在运用劳动能力，实现社会劳动过程中与用人单位之间通过劳动合同确定的一种社会关系。劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系，是劳动关系在法律上的表现，是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的形式。要获得法律上的认可，除了要具有劳动关系外，还必须要具备主体合法、内容合法及程序合法的条件。根据我们通常的理解，我国的劳动法律关系主体，是指依照劳动法的规定享有权利与承担义务的劳动法律关系参加者。狭义的劳动关系主体仅指劳动者与用人单位。而作为劳动者，则是指依据劳动法律和劳动合同的规定，在用人单位的管理下从事体力或脑力劳动并获取劳动报酬的自然人。自然人要成为劳动者，必须同时具有法律规定的劳动权利能力和劳动行为能力。制约劳动者劳动行为能力的因素有：年龄、健康、智力、行为自由。国家法律法规等规范性文件中均没有对劳动者行为能力中劳动年龄的上限作出明确规定，达到退休年龄的劳动者能否成为劳动法中劳动关系的适格主体？通常理解，达到法定退休年龄并不必然导致劳动者劳动行为能力的丧失，达到退休年龄的自然人，应推定为限制劳动行为能力人，仍允许从事不妨碍老年人身体健康的劳动。

　　关于已达法定退休年龄且已享受养老保险待遇劳动者与企业之间成立民事劳务关系，已由最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）法释〔2010〕12号：“第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”所明确，本文对此不再赘述。

关于已达法定退休年龄尚未享受养老保险待遇劳动者与企业之间成立何种法律关系，国家相关法律法规等文件中均没有明晰的规定，也一直是广大司法系统、劳动部门及专家学者争论不休的话题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：“（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”一种观点基于上述两条法律规定判定超过法定退休年龄的劳动者与用人单位只能成立民事劳务关系。

　　另一种观点认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条列举的只是劳动合同终止的合法事由之一，并不能盲目据此断定法定退休年龄的劳动者与用人单位成立民事劳务关系。特别是最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）法释〔2010〕12号：“第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”中也只是明确已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间为劳务关系，故法定退休年龄不能作为区分劳动关系和劳务关系的依据。已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。这也是学术界得到普遍认可的“社会保险标准说”，该说将劳动者达到退休年龄后是否享有社会保险待遇作为退休再就业关系之法律定性的依据。用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理; 用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。该学说为浙江、河北、广东等地方立法所采纳，并为《解释三》所确认，已从学理见解提升为立法精神。此观点也在司法实践中被采纳，参见案例：

　　钟某，女，于1958年11月10日出生，于2010年3月9日到H公司工作，双方没有签订劳动合同。钟某在进入H公司工作前在家务农，未参加社会养老保险,达到法定退休年龄后，未享受社会养老保险待遇或领取养老金。钟某的丈夫与钟某均在H公司工作，2010年6月8日H公司以钟某的丈夫违反公司规定为由予以开除处理，并辞退钟某。钟某不服H公司的辞退决定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求H公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资、拖欠的工资、延时加班工资及解除劳动关系经济补偿。

　　劳动争议仲裁委员会以钟某与H公司之间不存在劳动关系，作出不予受理的决定。钟某不服仲裁委员会的决定，向人民法院起诉。一审法院以同样理由裁定驳回钟某的起诉。钟某不服一审裁定，提起上诉。二审法院认为一审法院以钟某主体不适格为由，驳回钟某的起诉不当，裁定撤销一审裁定，指令一审法院予以受理。一审法院受理后，经审理认为，钟某已经达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不能按劳务关系处理，钟某与H公司之间为劳动关系。由于H公司没有履行法定的与钟某签订书面劳动合同、足额支付工资、支付加班工资义务、支付解除劳动关系经济补偿等义务，对钟某的诉请予以支持。H公司不服一审判决，上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　第三种观点被称为“特殊劳动关系说”，即主张“退休人员”与企业之间是标准劳动关系和民事劳务关系之外的一种特殊的劳动用工关系，“既考虑到这一行为的人身性、隶属性而加以倾斜保护，又兼顾到社会的承受度和利益的平衡性”。应当参照执行劳动法有关工作时间、劳动保护、最低工资等劳动标准的规定。该说是针对退休人员在年龄要件与社会保险待遇等方面有别于适龄劳动者的现实做出的选择。达到法定退休体年龄且符合享受养老保险待遇条件，但自愿办理延迟申领弄老金的人员，即柔性退休人员，与单位之间形成的是特殊劳动关系。

　　劳动者与企业之间法律关系的认定直接决定了双方的权利义务，比如《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》沪高法民一（2006）17号：“用人单位应参照国家有关标准为特殊劳动关系人员提供与劳动过程直接相关的劳动待遇及保障（如最低工资、工作时间及劳动保护），但用人单位解除特殊劳动关系时可以不支付经济补偿金。”司法实践中，对已达法定退休年龄劳动者与企业之间法律关系的认定在各地法院仍口径不一，多数以庭外调解撤案。笔者对“社会保险标准说”比较赞同，达到法定退休年龄，并不必然导致劳动者丧失劳动关系主体资格。已达到法定退休年龄，但未开始依法享受进本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《劳动法》的调整范围。但，劳动监察执法工作中是无法将此观点作为执法依据的。就当前来看，正如文中劳动监察案例所示，上海市浦东劳动保障监察大队主要依据《关于特殊劳动关系有关问题的通知》中对“退休人员”劳动权益维护的要求，将已达法定退休年龄的劳动者认定为“退休人员”，其继续工作之性质定位在特殊劳动关系。故只对企业执行工作时间、劳动保护、最低工资三方面法律法规规章进行劳动监察。《关于特殊劳动关系有关问题的通知》中“退休人员”如何理解？仅指达到法定退休年龄还是已享受养老保险待遇，鉴于法律术语模棱两可、具体实务操作受限，在当前劳动监察行政执法中，将“退休人员”等同于已达法定退休年龄的劳动者，笔者对此心存疑惑。

三、已达法定退休年龄劳动者权益维护

　　（一）劳动监察行政执法依据的法定性

　　依法行政，行政执法的依据，只能是国家有权机关制定和颁行的行政法律规范。这里的行政法律规范，既可以是国家立法机关制定的，也可以是法定的行政机关制定的，但二者都必须是具有法定效力的依据，劳动保障监察大队受人力资源和社会保障局委托执法，执法依据均以目录的方式向公众公示，只能是国家法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章。正如《劳动保障监察条例》第一条：“为了贯彻实施劳动和社会保障（以下称劳动保障）法律、法规和规章，规范劳动保障监察工作，维护劳动者的合法权益，根据劳动法和有关法律，制定本条例。”具体行政行为的可诉性决定了行政执法部门在执法时会面临被行政复议、行政诉讼的风险，做到依法行政是减少被行政复议、行政诉讼风险的前提。

司法解释是法院、检察院在司法工作中对法律进行解释适用而作出的，是司法系统内的司法工作。1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》：“……二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。…… ”司法解释并不能成为行政执法的依据，但司法解释及法院判例对行政执法工作并非毫无意义。

基于行政执法的特点，劳动监察行政执法对已达退休年龄劳动者的案件处理维持现状。但，值得深思的是：一方面，按照目前的做法，认定为“特殊劳动关系”，但《关于特殊劳动关系有关问题的通知》中“退休人员”仅表示已达法定退休年龄还是已享受养老保险待遇的人员，并没有明确的规定。另一方面，若被投诉人提起行政复议或行政诉讼，结果难测，费时耗力，不仅对劳动者维权不利，还导致了行政成本、司法成本人为性的上升，浪费了国家资源。

　　（二）劳动者维权途径的选择

　　根据现行法律法规规章等规范性文件，劳动监察和劳动争议仲裁均是劳动者维权的途径，之间有分工但也存在交叉。劳动监察和劳动争议仲裁有各自的优势和劣势，劳动监察作为行政执法具有强制性，具体行政行为做出后，如果单位不整改，可以移交法院强制执行，对用人单位具有震慑作用，在主动调查取证方面对劳动者提供了有力的帮助；劳动争议仲裁，侧重双方平等协商，处理劳动争议比较灵活，不会承担行政风险。但对于受案交叉的地方，如何实现合理分工和有机衔接？建议建立劳动监察与劳动争议处理的衔接通道，正如已达法定退休年龄劳动者维权案件，对于此类纠纷，引导这部分劳动者至劳动仲裁部门，如若对裁决不服可诉至当地人民法院，由人民法院判决，会从最大利益上保证这部分劳动者的权益，不仅降低了行政风险，也避免了劳动者通过劳动监察部门维权不利后再寻求劳动仲裁，最终诉至人民法院。当然，劳动仲裁部门与法院之间互动交流，口径一致，方可真正实现便民、效率原则，维护这部分劳动者的根本利益。但，当劳动者处于证据弱势一方时，便只能依靠劳动监察部门运用行政执法调查取证手段，需要两部门联合维权。归根到底，对争议问题明确的规定才是解决此问题的根本之道。

　　（三）上海市小城镇保险失效后后遗症解决通道

　　《中华人民共和国社会保险法》自2011年7月1日正式施行，具有时代特征和地方特色的《上海市小城镇社会保险暂行办法》在施行7个年头后完成了其使命，为了更好的贯彻《中华人民共和国社会保险法》，上海市制定了一系列的过渡措施，对原缴纳小城镇社会保险的劳动者实行3年过渡政策，但却忽视了有关女职工退休年龄55岁的规定给劳动者带来的麻烦。原缴纳上海市小城镇保险的职工到达55岁时方可开始享受养老保险待遇，等同于全国女干部55岁享受养老保险的规定，但因这部分劳动者在企业绝大多数以女工人岗位来办理录用。原本可以要求用人单位缴纳保险至55岁，现今满50岁即被归为已达退休年龄，无法办理招工录用，无法要求用人单位继续缴纳社会保险费。显然，新法实施后出现了不利于民的后果。因法律效力等级不一，故应通过其他途径来弥补此损失。建议从群众利益角度出发，对这部分劳动者给予特殊通道，对原缴纳小城镇社会保险费的女职工，延长缴费至55周岁，弥补政策衔接中的漏洞，解决因新法实施后与之前做法的矛盾，切实维护人民利益。

　　在劳动监察行政执法工作中尚未遇到因把已达法定退休年龄尚未享受养老保险待遇的劳动者归为特殊劳动关系被提起行政诉讼或行政复议的案件，多数原因是劳动者的概念里将达到退休年龄等同于退休，劳动者法律知识的匮乏反而纵容了执法部门的维持现状。当劳动立法明确将已达法定退休人员尚未享受养老保险待遇的劳动者与企业之间归为劳动关系后，对劳动者给予了强有力的劳动法律方面的保护，但企业从成本最低化角度出发，会优先留用那些已达退休年龄且开始享受养老保险待遇的员工，如此可以节约继续缴纳社会保险费一巨大开支。正如2010年10月1日上海市正式实施的《关于本市企业各类人才柔性延迟办理申领基本养老金手续的试行意见》中，到达法定退休年龄、符合在本市领取基本养老金条件，企业工作需要、愿与之协商一致，可以延迟申领基本养老金的人员（延迟期间，企业及个人按规定缴纳基本养老保险费和工伤保险费，不再缴纳医疗、失业及生育保险费）是具有专业技术职务资格人员，具有技师、高级技师证书的技能人员和企业需要的其他人员。换言之，除非该劳动者非常得到公司器重，业务能力很高或有技术强硬，这无疑降低了这类劳动者进入劳动力市场的竞争力。从稳定就业的角度出发，政府相关部门仍需制定一系列优惠措施，将已达法定退休人员尚未享受养老保险待遇的劳动者纳入劳动法保护的同时给录用企业政策扶持。