一、案件经过

2007年10月，张某进入某劳务公司处工作，双方签订劳动合同，最后一份合同期限自2010年1月至2014年6月30日。期间，张某均被派遣至某工业公司处工作，担任电焊工。2014年1月13日，张某与劳务公司签订《协商解除劳动合同协议书》。

2014年8月18日，张某经某区职业病诊断鉴定委员会鉴定为电焊工尘肺壹期。2014年12月10日，张某经市劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度柒级。

2015年8月6日，张某申请仲裁，要求恢复劳动关系并要求赔偿相关待遇。仲裁委决定不予受理。后张某起诉至法院。

二、辩论意见

张某：表示是劳务公司向其提出解除劳动合同的，也未给张某做离职体检，故对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

劳务公司及工业公司：表示双方签订的解除劳动合同协议书真实、有效，劳务公司为张某缴纳社保可协助张某工伤理赔，但不能就此推断双方的劳动关系还存在。

三、一审判决 

原审法院认为，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似疾病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，现双方协商一致解除劳动关系，不属该法第四十条、第四十一条规定的情形，且双方的解除行为系真实意思的表示，张某为XXX疾病致残程度柒级，双方的劳动合同也已到期，现劳务公司不同意恢复劳动关系，张某要求自2014年1月13日起恢复与劳务公司的劳动关系，于法无据，法院不予支持。

四、二审改判

二审法院认为，本案的争议焦点为从事接触XXX疾病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同是否当然有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，从事解除XXX疾病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。此款规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《中华人民共和国XXX疾病防治法》第三十六条的规定，“对从事接触XXX疾病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因此，用人单位安排从事接触XXX疾病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。本案中，双方于2014年1月13日签订的《协商解除劳动合同协议书》并未明确张某已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，且张某于事后亦通过各种途径积极要求劳务公司为其安排离岗职业健康检查。因此，张某并未放弃对该项权利的主张，劳务公司应当为其安排离岗职业健康检查。在张某的XXX疾病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除。2014年12月10日，张某被鉴定为“XXX疾病致残程度柒级”。根据《工伤保险条例》第三十七条 规定，职工因工致残被鉴定为七级至XXX伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，鉴于双方签订的劳动合同原应于2014年6月30日到期，而张某2014年12月10日被鉴定为“XXX疾病致残程度柒级”，依据《工伤保险条例》的规定，用人单位可以终止到期合同，故张某与劳务公司的劳动关系应于2014年12月10日终止。二审最终撤销原审判决，并判决劳务公司自2014年1月13日起恢复劳动关系至2014年12月10日止。

五、法理辨析

涉职业病危害岗位的协商解除事宜，司法时间中存在两种不同观点：第一种意见认为，根据《劳动合同法》第四十二条第一款的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除劳动合同。但双方协商一致解除劳动关系的除外，故未经离岗前职业健康体检的，亦可以解除劳动关系。第二种意见认为，根据《职业病防治法》的相关规定，用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，单位必须安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康体检。故对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同，只有在检查结果或职业病致残等级鉴定结论得知后，符合解除劳动关系条件的方能解除。

对此笔者认为，此争论的关键点在于如何理解《劳动合同法》和《职业病防治法》二者之间的关系，如果仅仅从《劳动合同法》角度进行审视，协商解除并不存在对象限制，包括职业病、三期、医疗期内员工均可执行协商解除。但《职业病防治法》作为与劳动关系相关的特别法，按照“特别法优先”的原则执行从严处理亦有合理之处，考虑到职业病危害岗位未执行离职体检对劳动者影响甚大，在司法实践中强化该程序的审查，符合倾向保护劳动者利益的宗旨。

不过二审法院直接以《职业病防治法》否定协商解除协议效力确有可商榷之处，其实《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”如果二审法院以未进行离职健康体检导致劳动者利益与用人单位利益显著失衡，进而以“显失公平”为由撤销协商解除协议，可能在判决说理上更站得住脚。

本案也提示用人单位对涉职业病危害岗位，应履行离职体检的法定义务，切不可存在侥幸心理。