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论合同显失公平的认定标准(二)

文章来源:安康市汉滨区人民法院网作者:邱方时间:2016-05-19 23:53:22浏览量:1230
摘要:显失公平制度是一把双刃剑,运用得好,可以维护合同公正,实现社会的公平正义。如果运用的不好,就会造成公权过度地侵害私权领域,危及契约自由原则,甚至沦为不诚信者的保护伞。

  三、“显失公平”的评定标准

  (一)显失公平的认定标准

  1.显失公平在客观方面的构成要件

  在订立合同时,订立合同当事人双方的权利义务明显不对等,其利益的失衡到达了“显著”的程度。

  客观上表现出来的结果的不公平作为一个构成显失公平的客观条件是自然的。但需要我们注意的是,这种结果的不公平是在订立合同的时候由合同的内容决定的,如果该合同一旦实施,其结果就是必然导致双方的经济利益出现明显的失衡状态,具体地说就是评定双方权利义务是否显失公平,利益是否严重失衡,应以订立合同之时合同的内容为基础,由于内容上对于双方的权利义务的规定明显不对等,而导致该合约履行时,双方得到的最终结果必然是利益的严重的失衡。而那种在合同订立之后由于各种不可归因于合同当事人双方的原因导致原合同的内容和履行结果的明显的不公平,则应根据诚实信用原则,通过情事变更制度和理论对损害进行救济,或者是变更合同或者是解除合同。

  那么,法律上为什么要把合同订立时就存在的显失公平与订立合同后产生的显失公平,即显失公平原则和情势变更原则作区分呢,其主要原因是:

  第一,显失公平的适用是考虑到当事人在交易过程中是否存在着缺陷,一方是否利用了对方的草率、无知、无经验而诱使其订立了明显对自己不利的合同,但情势变更原则的适用中则要求当事人双方没有过错,并且,情势变更清晰地发生也不可归责于合同当事人双方。

  显失公平制度通常适用于一方当事人在订立合同之初就能预测到该合同的履行将会发生严重的不公平的结果。而情势变更原则的适用情形下,都是在合同订立之后,由于当事人不可意料到情势变化而造成合同的存在和履行基础发生动摇。

  根据显失公平制度,一方当事人在出现显失公平的情况下,可以要求变更或者撤销合同。而情势变更情形下则会产生变更或者解除合同的结果。由于合同的撤销和合同的解除在法律上其效果和意义是不同的,所以,在这两个原则适用所造成的结果上看也是有区别的。

  对于合同当事人双方的权利义务以及利益的失衡,究竟达到何种程度或者是标准才能被认定为显失公平呢?这需要在保持交易的稳定和合同的自由和维护合同的正义以及社会公正之间达到一种平衡。总的原则是这种不平衡的状态已经超过了法律所能允许的限度,一方以很小的代价获得了比正常状态下大的多的利益,而另一方则以比正常状态下付出更大的代价而得到很少的利益,蒙受了巨大的损失。如合同标的价格大大低于或者大大高于市场价值,或者是在合同中规定了过于苛刻的违约责任等。我国目前法律并未对显失公平的具体标准作明确的规定,笔者认为在今后的立法中,能尽量在法律上将认定标准定量化,或者通过典型判例的方式积累经验,逐步形成司法具体执行者的普遍判定标准,有利于适用法律的统一,并能避免法官的自由裁量权的过于扩大。

  所谓主观要件是指获得高利益的一方当事人在主观上具有利用对方的故意。此处的故意是以行为人对于他人的急迫、轻率或无经验而加以利用有认识即可,而不需要具有以此为目的。具体分析如下:

  合同的一方具有明显的优势,或者利用对方的无经验和缺乏判断力。所谓的一方处于优势,这种优势包括经济上的、政治上的、身份上的、信息占有不对等以及知识和经验的差别等等。如何对这种优势地位进行判断,是否意味着一家大型公司和一家小型公司相比,在订立合同时就天然的具有绝对的优势地位呢?笔者认为,在这点上不应该一概而论。对此要件在认定上要做严格的限制。因为在现实的交易当中,客观存在着双方地位的优劣,一个企业不可能在任何交易中都处于绝对的优势地位,也不可能绝对的总处于劣势地位。这要具体到每一桩交易去做深入的分析,如一方当事人所具有的优势是否足以迫使对方接受不利条件而签约,而对于这种优势地位的判断,应该严格掌握,以下因素可作为具体认定优势地位的参考标准:

  (1)如果这种交易发生在企业和普通消费者之间,特别是该笔交易是用格式条款方式订立的协议,那我们就认为该企业是处于优势地位。

  (2)如果交易中的两个企业是存在控制被控制,制约被制约的关系的双方,那这种关系将是影响一方当事人不能自由随意地表达其真实意思的主要因素,那么,控制企业对于被控制企业存在着优势地位。

  (3)如果交易一方的企业处于市场垄断地位,并且交易相对方企业在选择交易对象时存在很大的局限性,那么,垄断方就存在着优势地位。

  另一方无经验,缺乏判断力。这里的无经验是指交易一方欠缺一般的生活经验或者交易经验,这里的经验是指参照一般人的智力和认识水平所能达到的经验和技能,这里不包括欠缺不是一般所理解的特殊经验。譬如,当事人在购买某种具有专门用途的商品时,就应该在购买之前适当地了解此类商品的属性、用途,使用方法等有关信息。如果法律认可当事人以无特别经验为由申请撤销合同,那就必然会产生那些在事前不做准备而轻易进行交易,又因为交易后果对自己不利而以显失公平为理由请求变更或撤销合同的情况。其结果是导致市场交易秩序的不稳定,严重影响交易的安全性。

  2.“显失公平”评价标准的建构

  (1)客观标准。从结果来看,当事人的利益严重失衡,并且这种失衡是因为订立合同时的不公平造成的。显失公平一般发生在双务合同中,在双务合同中,双方当事人均享有权利和承担义务。根据公平和等价有偿原则,双方当事人的权利和义务应该是对等的,经济利益应该大致均衡。如果一方当事人享有很少的权利而承担了过多的义务,就会在经济利益上遭到损失。而另一方则以较小的代价获得较大的利益,那么,他们之间订立的合同就违反了公平原则。对于如何确定合同是否显失公平,一些国家法律确定了量上的标准,可以为我国法律所借鉴。如前面已经谈到的罗马法通行的“短少逾半”规则;美国判例认为合同价款如果等于或高于零售价的三倍以上就构成显失公平。我国合同法对具体量的标准没有具体的规定。在借贷合同中,最高人民法院司法解释认为民间借贷的利息不得高出银行同类贷款利率的4倍。超过部分则构成显失公平。在商品房买卖合同中,最高人民法院的司法解释规定,当事人约定的违约金超过造成损失的30%以上的,构成显失公平。在买卖合同中,出卖人交付的标的物的价格少于实际价值的一半或者超过市场价值的一倍以上的,构成显失公平。

  (2)主观要件。享有超过正常利益的当事人在主观上具有利用对方的故意。这种故意以行为人针对他人的急迫、轻率或者经验不足等因素有意识地加以利用,只要行为人认识到这点就可以了,不必须以此目的为必要。所谓的他人,不以合同订立对方当事人为限。例如,利用其近亲属的急迫也包括在内。在合同中对于财产的给付的约定,不一定是合同相对人之间,针对第三人的给付,也同样适用。所谓急迫,不限于经济上的窘迫,还包括生命、健康、名誉等处于不利处境。这种急迫是否是由于当事人的过失造成在所不问。不利已的恐惧是否有合适的理由也没有必然联系。所谓轻率,是指行为人对于其行为的结果,因疏忽而未加注意或者没有经过深思熟虑,不知其后果对自己的意义。如果有代理人为之时,按情形应该以代理人的轻率为确定标准。所谓无经验,是指一般的欠缺生活经验和交易方面的认知。不包括欠缺特殊的经验。由代理人处理的合同,对于无经验的确定,以代理人为准。享有额外利益行为违反了诚实信用的基本要求。如果承担不利后果的一方当事人在诉讼中仅能证明自己在订立合同时没有经验或者出于劣势,而不能证明对方存在故意和利用。则不构成显失公平。至于一方利用经济上的优势,应属于经济上的胁迫,如果符合胁迫的要件,应构成“胁迫”。

  (3)时间要件。即显失公平的状态发生在订立合同之时,在市场经济的环境下,由于价值规律和市场调节机制的作用,价格的波动和市场风险是客观存在和经常发生的。所以,当事人订立合同时一般都或多或少的伴随着商业风险,如果在订立合同时是公平合理的,但在订立合同之后,由于客观因素的变化使得当事人一方面临较大的损失,出现了不公平或者显失公平的状态的,这种情况或者属于商业风险的范畴或者按情势变更来处理,该合同就不能认定为显失公平的合同。

  (4)因果关系要件。合同生效并履行后,一方利益严重失衡,并且这种利益的失衡和获利方的主观恶意或者受损方的无经验或草率之间应具有因果关系。即受损方的利益失衡是因为获利方利用了自己的优势或者利用了受损方缺乏经验和草率而订立了导致了利益的失衡的合同,利益失衡的结果和获利方的行为之间应有内在的联系。如果两者之间没有因果关系,则不构成显失公平。

  (二)对于完善我国“显失公平”制度的建议

  显失公平制度是一把双刃剑,运用得好,可以维护合同公正,实现社会的公平正义。如果运用的不好,就会造成公权过度地侵害私权领域,危及契约自由原则,甚至沦为不诚信者的保护伞。目前,面对中国的司法环境和执法水准普遍落后的现实,要求每一项法律制度的出台和设计都要具有相当的可操作性,而不是赋予法官相当大的自由裁量权,因此,对于显失公平制度而言,在司法实践中具有良好的可操作性是中国法律在立法、司法等环节需要特别值得注意解决的问题。

  1.显失公平和相近似概念的差异

  在合同法上因为合同履行效果的不公平而引起合同撤销法律后果的情形,如欺诈、重大误解、乘人之危、情势变更等概念和显失公平制度的区别以及这些制度之间所引起的法律后果性质的认定上的差异,为了使显失公平的概念的界定更加清晰,现比较分析如下:

  (1)显失公平和重大误解

  重大误解是指误解人作出意思表示时,对涉及合同法律效力的重大事项存在认识上的显著缺陷,其后果是使误解人受到较大损失,以至于根本达不到缔约目的。误解直接影响到当事人的权利和义务。在绝大多数情况下,由于误解会给误解方造成一定的损失,法律是从保护意思表示不真实的误解方的利益出发,允许其撤销或变更合同。

  重大误解和显失公平都是我国民事法律规定的两种可撤销的民事行为,在客观上看,两者都有利益严重失衡的特征,但是却有本质的区别:首先重大误解强调由于一方当事人的主观认识上的错误而对合同的重要要素发生误解,从而陷入认识上的错误并且在错误意识支配下签订了合同;而显失公平合同中受害方并未对合同的重要要素产生误解,不存在主观上的认识错误,其签订合同不是因为错误意识的支配,而是无经验或者是迫于对方优势地位等因素,无能力审查或者是迫于压力而签订了合同。其次,重大误解可能是一方当事人造成损失而另一方当事人并未获益,而显失公平情况下通常是双方利益不平衡,一方所获得的利益大大超过另一方,或者一方遭受损失而另一方获益。至于这两种制度所带来的法律效果,《民法通则》和《合同法》均规定了一方当事人享有撤销权和变更权。笔者认为,这两种制度所引起的撤销权和变更权所引起的效果是不同的。“重大误解”由于是受损方自己的过失而引起,所以,对于合同的撤销或者变更并不包括赔偿救济,而“显失公平”是一方利用了自身的优势或者对方的无经验,由此可以得出利益占有优势的一方在主观上存在故意,是有过错的。根据《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方所受损失,双方都有过错的应当承担相应的责任。”所以,“显失公平”的合同被撤销后给一方带来损失的,主观上有过错或者过失的一方应当赔偿对方的财产损失。

  (2)显失公平与欺诈

  欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况,诱使对方做出错误的意思表示的行为。“最高人民法院关于执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况,诱使对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”

  关于欺诈与显失公平的主要区别,首先是欺诈是一方故意制造假象并使对方陷入错误,而显失公平的条件下,只是一方利用了对方的无经验或己方的优势地位,并没有出于主观的恶意去欺骗他人;其次在欺诈的情况下,受害人所遭受的损失完全是受欺诈的结果。但是显失公平的情况下,受害人是因为自己的无经验或者是对方的优势地位的影响而做出的行为,本身并非不知。从法律后果看,欺诈导致的受害人得到合同被撤销或者无效的请求权,因为有主观恶意的存在,受害人还可以主张赔偿,包括惩罚性赔偿,比如在消费领域,如果消费者被欺诈而导致权力义务严重失衡的,消费者可以主张双倍赔偿。较之显失公平导致的救济手段,欺诈引起的法律后果要严厉的多。

  (3)显失公平与乘人之危

  乘人之危是指一方当事人乘对方处于危难之时,为牟取不正当的利益,迫使对方违背自己的真实意愿与自己订立的合同。[[15]]“民通意见"第70条规定:”一方当事人乘对方处于危难之际,为牟取不当利益,迫使对方做出不真实的意思示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危”。在《民法通则》颁布之间,我国民法理论把乘人之危与显失公平联系在一起,二者结合起来作为影响合同效力的原因。《民法通则》的颁布把乘人之危与显失公平分别作为影响合同效力的原因,《合同法》沿用了《民法通则》的体系。因此有观点认为,乘人之危的情形可以在胁迫和显失公平制度中得到妥善解决,因此将乘人之危单独作为影响合同效力的原因的立法是多余的。[[16]]笔者认为,显失公平与乘人之危这两个概念不能等同,乘人之危强调受害方处于一种困难处境,也许是经济上的迫切需要,也可能是人身安全面临某种危险,为了解燃眉之急,被迫与对方签订合同。而显失公平的情况下,受害方可能也是处于一种紧迫的情况,但远不及乘人之危的情形严重,只是合同双方相比较有一方明显处于优势,但是,当事人是有自由选择的余地的。乘人之危有可能产生显失公平的后果,而显失公平并不都是乘人之危情况下签订的。《民法通则》界定了乘人之危行为时无效的民事行为,而显失公平的后果是赋予了一方当事人变更或解除合同的请求权,《合同法》颁布后,乘人之危和显失公平的法律后果是受损害方被赋予了变更或撤销的合同的请求权。

  (4)显失公平与胁迫

  胁迫是指以将来要发生的损害或直接施加损害相威胁,使对方产生恐惧,并因此而订立合同。“民通意见”第69条规定:“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害,或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方做出违背真实的意思表示的,可以认定为胁迫行为”。

  胁迫同样能产生显失公平的后果,但是两者是有明显的区别的:胁迫的当事人一方实施了胁迫的非法行为,并且使利益受损方迫于压力或恐惧而订立合同,其行为人的主观恶性程度较深,而显失公平的当事人一方则没有实施这种非法的行为,只是利用了对自己有利的优势或者对方的无经验而订立合同,在行为上是一种简单的利用而非有意识地实施非法行为。从法律后果看,《合同法》规定了胁迫订立的合同是可变更可撤销的合同,如果这种胁迫损害了国家利益则是无效合同,而因合同显失公平而带来的法律后果则明显不同。

  (5)显失公平与情势变更

  所谓情势变更,是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。

  显失公平和情事变更之间是有明显的区别的:首先,显失公平的客观结果在订立合同之处就已经预见,而情势变更在合同订立当时则并不能预见,只是在合同订立生效之后,在履行过程中发生了不可归责于当事人并不能控制的情形而发生了客观上的显失公平。其次,情势变更的发生,均不能归责于双方当事人,而显失公平则是一方或者双方当事人均有可能有过错。再次,情势变更合同是成立并有效,而显失公平的合同则是相对有效,其最后的结果要看当事人的撤销权的行使情况。最后,显失公平所引起的法律后果是当事人有变更或者撤销合同的请求权,而情势变更的法律后果则是变更或解除合同。合同的撤销与合同的解除在法律效果上是不同的。

  2.我国显失公平制度的缺陷

  目前我国的司法实践中,对于显失公平制度的运用比较混乱。这里既有立法层面的不完备,也有法官对于该制度理解的偏差以及法外因素干扰司法等因素。但是,无论什么因素都暴露了我国“显失公平”制度存在着缺陷这样一个事实。笔者认为,只要是被各种因素介入而导致司法的不公正,那一定是本身法律、法规制定存在漏洞所导致的。法律对于该制度的确定标准的不完善在我国尤为突出,所以,笔者就我国法律在显失公平制定标准上的缺陷做如下分析:(1)立法的不统一,几部法律以及司法解释对于该制度的认定各说各的理,各法律和司法解释之间没有统一的界定标准。导致执法者在具体案件中任意地凭一部法律的解释来支持自己的观点。(2)判断标准不具体,不量化。概念模糊,可操作性差。譬如前面所提到的显失公平的“显”字如何认定,其具体的标准是什么?何为一方利用优势地位或者一方无经验?其判定的依据是什么?一方当事人什么样的情形视为放弃撤销权等问题,均没有清晰、统一、具体而且可操作的标准。(3)对于“显失公平”的认定法律上缺乏鉴定和评估的机制和程序,由谁来评估也未作规定。(4)显失公平制度的适用范围过于宽泛,在实践中给法官过大的自由裁量权以及当事人的滥用,不利于交易的稳定和市场经济秩序的稳定。

  3.完善显失公平制度的建议

  综合我国关于显失公平制度的立法和司法实践中存在的问题,比较国外先进国家显失公平的相关规定,笔者认为,从以下几个方面对我国显失公平制度予以完善,使其真正成为合同正义的保障和契约自由的补充,使合同正义与契约自由相统一。

  (1)统一立法

  鉴于我国立法对于显失公平的规定过于原则,抽象,缺少可操作性,而司法解释机关也没有就此问题及时出台有针对性的司法解释。以至于在操纵中,往往需要引用法条进行法律救济时,该法条却被束之高阁,而在不应该引用的时候被不正当的引用。如果再没有司法解释作具体地解释,则该法条会被进一步滥用。我国的法律传统和英美法系国家不同,我国不承认判例对法官的拘束力,而司法解释只是针对个例的解释,只能是碰到一个问题就解释一个,根本不适应不断变化的社会生活。因此,对显失公平的条款有必要进一步明确,对造成显失公平的程序性要件作出明确规定,从而使法条具有可操作性,同时也可以统一显失公平的认定标准。

  (2)明确认定标准

  应进一步明确显失公平的认定标准,坚持显失公平的程序性和实质性相统一。对于实体权利的显失公平,可以从以下几个方面考察:第一,价格极大的悬殊,有西方国家在司法实践中将一倍以上认为不公平,笔者认为,我国法律可参照其它国家标准确定具体的量化指标。第二,双方利益的严重不平衡,笔者认为可规范认定的程序标准和确立鉴定、评估机构,尽可能做到客观和公正,限制法官的自由裁量权。第三,合同中明确规定了一方不公正的免责条款。第四,违约责任的显失公平。第五,要求相对人承担不合理的费用等加重一方当事人负担的条款。第六,限制和剥夺一方当事人的权利。第七,不合理分配合同风险。

  在订立合同过程中双方主观方面:第一,利用对方的弱势,这里的弱势包括无经验、不可能具有的专业知识、不可能了解的相关合同内容;第二,双方或受益方意识到在订立合同过程中的交易地位不对等并加以利用。第三,合同相对人即使阅读了条款内容并认真考虑,但限于法律或专业知识,也无法理解条款的重要性及其在法律上的意义和效果;第四,即使了解了条款的意义也因为双方地位的不均衡而无法与条款受益人争执。

  在合同形式方面,第一,故意将不公平条款以细微的字体印刷或书写;第二,将条款的字体制作得非常模糊,或者以印鉴、广告等掩盖;第三,故意使用内容晦涩的文字或专业性很强的术语;第四,将本来可以在正面反映的合同条款故意置于背面而不加以说明;第五,故意将合同条款制作的复杂繁琐,将不公平的条款隐藏其中,根本不引人注意,从而忽视了该条款的存在;第六,即使知道该条款的存在,由于特定的环境也无法理解其真实含义。

  在时间条件方面,显失公平发生在订立合同的当时,订立后由于客观条件变化发生的利益失衡,不能认定为显失公平。

  (3)法律后果和救济手段明确化

  我国《民法通则》和《合同法》都将显失公平的法律行为或合同列入可撤销的范围,并规定了当事人一方有撤销权,但是并未明确是哪一方或双方有撤销权。通常认为受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。撤销权人仅要求变更的,法院或仲裁机构不得撤销;撤销权人要求撤销的,法院或仲裁机构视情形变更或撤销。这种灵活的立法方式符合立法潮流。但是笔者认为根据《合同法》的规定,并不能当然地认为获利方不享有撤销权或变更权,应进一步明确受益方可以享有变更权和撤销权,使其能审时度势,在认为必要时主动增加或减少显失公平的给付,达到对合同进行积极补救的目的。促成合同的履行,维护交易的稳定。

  (4)明确适用范围

  应在法律中明确规定哪些民事行为适用显失公平制度,并建议将适用重点放在保护消费者和经济上的弱者这类合同,尤其是接受格式合同的一方当事人。尽量减少在商人身上适用显失公平制度。

  (5)显失公平认定的程序化和认定机构应当中立化、专业化

  在司法实践中,法官有认定显失公平的绝对权利。作为社会干预契约自由的弹性条款,不论制度制定的多么完善,但都不可能涵盖所有类型、所有领域的合同,而法官在审查合同时由于对显失公平概念理解的偏差或个人好恶,以及法官对各种专业领域的合同所涉及的专业知识的缺乏,未免会导致认定显失公平的不准确和不公正,而这不仅仅关系到当事人的权利义务,更关系到整个合同制度的兴衰。所以,笔者认为,要合理地利用显失公平制度,除了要提高法官素质,加强监督审查意外,还要制定认定显失公平的程序规范,同时,为了使显失公平的认定更加中立、客观和权威,应该独立于法官之外设立鉴定和评价机构,该机构可以设在法院内部,也可以由合同所涉领域的行业协会或管理机关承担。由这些专业机构通过严格的程序和科学的标准对合同是否构成显失公平进行评估和鉴定,作出具有法律效力的结论,并作为法官判断的依据。减少法官自由裁量权的滥用,使显失公平制度在保障合同正义、维护交易秩序、促进我国社会主义市场经济的健康发展发挥应有的作用。

  结   语

  随着我国社会主义市场经济的迅猛发展,市场交易也日趋频繁,市场经济主体对于交易的安全与快捷提出了更高的要求。传统法律追求当事人意思表示自由带来的结果在纷繁复杂的交易下弊端日益显现。而法律既不能为满足交易的快捷与安全而忽视对交易者意思表示所追求效果的维护而导致社会不公正的现象而损害整个交易秩序。也不能为了追求那种极端的公平而过多地让公权力介入私权领域从而破坏交易秩序的稳定性。在文章的最后,对本文的观点做如下归纳:

  (一)显失公平合同是指在订立合同是一方当事人故意利用其优势或对方无经验的事实与对方当事人订立的明显违法公平、等价有偿的合同。此处所指的“优势”应区别于在商场上双方博弈而产生的实力悬殊,而是指在政治上、身份上或者经济上一方能够通过其悬殊的实力向对方进行压制的优势,如在政治上的影响、垄断行业的讹诈等;此处所指的“无经验”也区别于商业谈判上的无经验,因为商业谈判上的无经验者必须为其无经验承担相应的商业风险。更多是指企业和消费者之间在交易过程中,消费者由于同企业的信息来源不对等而带来的无经验,笔者认为,法律应该尽量避免介入商人之间的利益博弈。

  (二)显失公平的构成要件,必须坚持主客观要件相统一原则,即在客观上存在一方处于明显优势地位或对方无经验,同时在订立合同时,双方的权利义务明显不对等,利益失衡严重致法律不能允许的程度;主观上是一方恶意地利用了自身的优势或对方无经验。不能单纯地以结果的公平与否来评价是否构成显失公平。

  (三)显失公平制度和契约自由原则是对立统一的。一方面显失公平制度对契约自由构成挑战,另一方面基于对契约自由制度的干预是历史的必然,显失公平制度的建立恰恰是对契约自由的维护。所以,“显失公平”不仅仅构成对"契约自由”的合理规制,而且为“实质的”的“契约自由”提供了制度上的保障。

  (四)我国法律有关显失公平制度的制度立法尚需完善,应通过立法,司法解释、有指导意义的判例等方式明确认定标准。使其更具有可操作性。在立法层面,应当明确显失公平制度的适用范围,也可通过排除法排除显失公平的适用,尽可能地减少公权力介入私权领域;在我国目前的司法环境下,应当尽量减少法官自由裁量权行使的因素。

 

  [①]见《中华人民共和国民法通则》第五十九条;《中华人民共和国合同法第五十四条;最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第七十二条、七十二条有关规定。

  [②]王利明、崔健远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社,1996年版,第284页

  [③]隋彭生著:《合同法》,法律出版社,1997年,第108页

  [④]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译

  [⑤]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译

  [⑥]李永军:<从契约自由的基础看其在现代合同法上的地位》,转载于中国民商法律网

  [⑦]苏号朋:《论契约自由兴起的历史背景及其价值》,转载于中国民商法律网

  [⑧]根据有的学者的观点,变更=撤销+新设,因此,法官对于合同的变更等于撤销了当事人原有的合意,再为当事人创设一个新的合意。见张俊浩《民法学原理》,中国政法大学出版社 2002年版

  [⑨]赵万一:《对意思自治原理的理论分析》,中国民商法律网

  [⑩]王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第204页。

  [11] Atiyah,The Rise and Fall of Freedom of Contract,1979,p404.

  [12] Treitel ,The Law of contract ,The edition,1978,p58-59.

  [13] Barmes,Richard D:Law for Business,1R Win inc,1991,4ch edition,p262.

  [14]徐炳:《买卖法》,经济日报出版社1991年版,第190页

  [15]随彭生:《合同法要义》,第175页,中国政法大学出版社,2003年6月

  [16]李永军:《合同法》第166页,中国人民大学出版社,2005年3月