案例一：在职期间违反竞业限制协议要求支付违约金被驳回

【案情简介】

　　某公司于2002年5月注册成立，其经营范围为集成电路设计、开发、生产与线宽0.35微米以下大规模集成电路生产，销售自产产品，提供测试、技术咨询服务，以及相关机台设备的维修服务（涉及行政许可的，凭许可证经营）。单某于2006年10月31日进入某公司处，担任副理一职，主要工作内容是维修某公司用于为客户检测线路板的FIB设备。某公司、单某签订有劳动合同，最近一期劳动合同期限为2011年10月31日至2014年10月30日止，该合同约定单某每月工资不低于8,700元。某公司、单某另签订有二期保密协议，第一期保密协议期限为2007年7月1日至2008年12月31日。第二期保密协议于2009年10月30日签订，未约定期限，该期协议第三条第3款约定：“乙方（即单某）受聘于甲方（即某公司）期间，承诺不直接或间接从事同甲方具有竞争性的业务，不得同时接受甲方竞争对手的任何形式的聘用，不为甲方竞争对手提供任何形式的咨询、顾问服务。甲方有权查看乙方使用电脑的邮件及相关工作内容。”第三条第5款约定：“乙方保证在职期间，不得与任何第三方签订书面劳动合同，也不得与第三方建立事实上的劳动关系。尤其是在职期间，不利用其在工作中了解的甲方的商业信息秘密为自己或第三方从事与本工作相同或类似之工作或研究，以获得不正当之利益或造成甲方之损害。”第四条第1款约定：“若乙方违反本协议的规定，致使甲方商业信息秘密泄露的，乙方必须向甲方支付违约金为个人当月薪资×12个月……。”2013年10月21日，单某填写离职申请单，以另谋生计为由申请离职，经批准后于该日离职。

　　某某公司于2012年8月24日经工商注册成立，单某系某某公司股东之一。某某公司的经营范围为电子科技、机电设备科技领域内的技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询，计算机系统集成，机电设备、计算机、软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品）的销售（涉及行政许可的，凭许可证经营）。

【仲裁结果】

　　2013年11月28日，某公司以本案诉请事项向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令单某支付某公司违反保密协议及忠诚义务的违约金140,810元、律师费20,000元，某某公司对单某的上述责任承担连带责任。该会于2014年3月18日作出裁决，对某公司的仲裁请求不予支持（不包括不予处理部分）。某公司对此不服，遂诉至一审法院。

【一审情况】

　　一审庭审中，某公司陈述，基于单某成立了某某公司，且某某公司的经营范围与某公司类似，该行为违反了双方保密协议的约定，同时违反了劳动者的忠诚义务，故根据双方签订的最后一份劳动合同第十条第3款第（7）项及保密协议第三条第3、5项及第四条的约定，要求单某承担违约责任。因单某是某某公司的实际控制人，故要求某某公司承担连带责任。单某对此则称，其在某公司处主要从事的是后勤设施的维修维护，并不接触涉及某公司客户的能够构成商业秘密的技术性信息。而单某与某某公司仅是参股股东的关系，单某实际并不参与公司的经营管理，亦未侵犯某公司的商业秘密。且某某公司与某公司的经营范围不存在冲突，某公司经营范围中的都是非常昂贵的设备，而某某公司提供的仅是最低端的服务，与某公司根本够不上竞争关系。且双方关于违约金的约定也是违反法律规定的，当属无效。某某公司对此则称，某公司是基于单某违反了双方签订的保密协议而主张违约金，并非是基于单某和某某公司共同侵犯了某公司的商业秘密而造成损失，某某公司不是保密协议的主体，故不涉及相关违约责任的承担。

　　一审法院经审理后认为，劳动合同法第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法第二十二条规定劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；第二十三条规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　本案某公司明确表示，其系基于单某在职期间成立了某某公司且经营范围与某公司类似，该行为违反了保密协议的约定及忠诚义务，据此向单某主张违约金。一审法院认为，首先，某公司、单某之间不存在服务期的约定，故本案不属于劳动合同法第二十二条规定的可以约定违约金的情形。其次，劳动合同法第二十二条规定用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，约定在解除或终止劳动合同后一定期限内必须履行竞业限制义务。然，本案某公司是基于单某在职期间存在违约行为而主张违约金，显然不符合该条款规定之情形。因此，某公司要求单某支付违约金之诉讼请求，无依据，不予支持。某公司要求某某公司承担连带责任，亦不予支持。关于某公司要求单某支付其律师费之请求，一审法院认为，该请求不属于劳动争议案件受案范围，故本案中对此不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，一审法院作出如下判决：驳回某公司的诉讼请求（不包括不予处理部分）。

　　判决后某公司不服提起上诉。

【二审判决】

　　某公司上诉的主要理由是：某公司一审中提供的证据可以证明单某在职期间在外成立与某公司经营范围近似的公司且该公司主要成员是单某的家庭成员，单某控制某某公司。基于单某在某公司工作年限及从事的工作，可以认定单某违反了双方的保密协议的约定，也违反了法律规定的员工对公司的忠诚义务。依据保密协议中对违约责任的约定，某公司据此要求单某承担违约责任是有法律依据及事实依据的。同时单某在职期间违反了忠诚义务，在单位不知情的情况下私自在外设立与供职单位近似的公司，该行为是对公司权益的侵害，可能会利用公司的资源或者其掌握的秘密来为其成立的公司服务。单某违反忠诚义务的行为可以理解为在职期间的竞业限制，故可以适用违约金的约定。现请求二审法院支持其上诉请求。

　　二审法院认为，从劳动合同法相关规定来看，由劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，未明确在职期间劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金，故一审法院认定本案不属于可约定违约金的情形适用法律正确。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务给用人单位造成损失的，用人单位可通过赔偿实际损失的方式获得救济，某公司现认为单某存在违反保密义务和忠诚义务进而主张违约金的上诉请求，缺乏法律依据，二审法院不予支持。一审法院对某公司律师费请求不予处理并无不妥，二审法院予以认同，理由不再赘述。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

案例二：在职期间违反竞业限制协议被判支付20万违约金

【案情简介】

　　2008年9月1日，张某进入某公司工作。双方曾签订期限自2008年9月1日至2011年8月30日的劳动合同。2011年7月，双方续签劳动合同，约定期限自2011年8月30日至2014年8月30日；张某月工资为2,140元。该劳动合同第二十六条载明“张某承诺：（一）未经某公司同意，在职期间不得自营或者为他人经营与某公司同类的营业；（二）不论因何种原因从某公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得到与某公司有竞争关系的单位就职……（三）不论因何种原因从某公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得自办与某公司有竞争关系的企业或者从事与某公司商业秘密有关的产品的生产，所谓与某公司有竞争关系的企业，主要指以下几类企业：服装CAD；服装CAM；服装ERP”。第二十七条载明“某公司承诺：从张某离职后开始计算竞业限制时起，某公司应当按照竞业限制期限向张某支付一定数额的竞业限制补偿费。补偿费的月支付数额为人民币50元。”第二十八条载明“双方商定，出现下列情况之一的，本条款自行终止：1、张某所掌握的某公司重要商业秘密已经公开，而且由于该公开导致张某对某公司的竞争优势已无重要影响；2、双方解除劳动关系时，如某公司认为张某在工作期间并未掌握某公司的重要商业秘密，无需张某继续履行本合同中的竞业限制／禁止义务，则某公司有权在解除劳动关系时书面通知张某解除本合同，双方均无需继续履行本合同约定的义务；3、某公司不履行本合同第二条的义务，拒绝向张某支付竞业限制补偿费的（某公司无正当理由，延迟支付该到期补偿费达两个月，或者某公司支付该到期补偿费的数额不足本合同规定数额的4／5的，视为拒绝支付）”。第二十九条载明“（一）张某有下列行为之一者，应承担违约责任：……2、违反本合同规定的保密义务的，违反竞业禁止或限制约定的。张某违反竞业禁止或限制约定的，应一次性向某公司支付违约金20,000元。”

　　张某作为业务经理，除负责管理职责，还负责与客户联络沟通。

　　2013年8月9日，张某申请辞职，2013年8月30日张某正式离职。张某离职后，某公司未向其支付竞业限制补偿金。

　　2013年5月21日，甲公司经工商行政管理部门核准成立，根据档案机读材料反映该公司股东为张某与全某、奚某，经营范围为从事计算机科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，服装设计，计算机、软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品）、电子产品、机械设备及配件、服装面料及辅料、机电设备的销售。根据开业承诺书反映张某与全某、奚某三人以股东身份于2013年4月8日向工商行政管理部门提交登记申请材料。2013年4月9日，公司行政管理部门发出企业名称预先核准通知书，同意预先核准张某与全某、奚某三人出资的企业名称为“甲公司”。在通知书上明确“企业名称预先核准时不审查投资人资格和企业设立条件，企业名称预先核准不视为企业已经设立；经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效，本通知书不得作为从事经营活动的凭证”。

　　某公司的经营范围为计算机软硬件领域的新产品研究、开发及技术服务（凭许可证经营）；服装设计制作，计算机及配件，电子产品，服装机械及零配件，纺织品，批发，零售；服装裁剪工具，服装辅料，生产。

【仲裁结果】

　　2013年11月19日，某公司向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决张某支付违反竞业限制约定的违约金20,000元；赔偿额外经济损失130,000元。2014年2月10日，该仲裁委作出裁决：一、张某支付某公司违反竞业限制约定的违约金20,000元；二、对某公司本案其他请求不予支持。张某不服该裁决，遂诉至一审法院，要求不支付某公司竞业限制违约金20,000元。

【一审情况】

　　张某提供的协议书表明全某、奚某投资设立甲公司，张某作为挂名法定代表人，不行使经营权限。张某提供的股份代持协议表明全某委托张某代持其在甲公司的部分股份。某公司否认上述协议的真实性。张某自认上述协议未在工商行政管理部门登记备案。

　　一审诉讼中，张某以双方约定的违约金数额20,000元畸高，请求法院予以调低。

　　一审审理中，某公司未提供曾向张某支付竞业限制补偿金的证据。由于双方各执己见，致本案调解不成。

　　一审认为，张某与某公司签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律规定，对劳动合同的效力予以认定。该劳动合同关于竞业限制的约定对当事人均具有约束力，双方应恪守履行。张某作为业务人员，在职期间接触某公司的客户信息，应属于负有保密义务的主体。2013年8月9日，张某辞职。其于未离职前即与他人设立与某公司具有竞业业务的甲公司并担任股东及法定代表人，在离职后继续担任具有竞业业务公司的股东，张某的行为已严重违反了双方竞业限制的约定。张某认为某公司未在其离职后2个月内支付竞业限制补偿金，竞业限制条款已自行终止，以及甲公司成立于张某离职之前，张某代为持股及担任法定代表人，并未参与经营，未违反竞业限制约定的抗辩意见，缺乏法律依据，不予采信。

　　张某以双方约定的违约金数额20，000元畸高，请求法院予以调低，根据张某在某公司处工作期间的收入情况，双方对于违约金数额20，000元的约定不属畸高，对张某要求调整违约金数额的请求，不予准许。根据双方签订劳动合同第二十九条的约定，张某应支付某公司违反竞业限制违约金20，000元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，一审法院于二〇一四年七月十一日作出判决：一、驳回张某的诉讼请求；二、张某支付某公司违反竞业限制的违约金人民币20,000元。

　　判决后，张某不服，向二审法院提起上诉。

【二审判决】

　　张某上诉称：首先，双方劳动合同虽约定竞业限制义务，但其只是一个普通的区域业务经理，既不是高级管理者，也不是负有保密义务的主体，不属于法定负有竞业限制义务的人员，双方签订的竞业限制约定违反了法律的强制性规定，属于无效条款，对其不产生法律效力。即便其属于竞业限制主体，其每月平均工资6,552元，某公司以支付其每月50元的补偿费，也就是按照其工资的0.7%的比例支付补偿费来限制其择业，这种补偿比例远低于正常的赔偿标准月平均工资的20%-50%，根本无法补偿其实际损失，某公司通过该条款剥夺其的择业权利，压制其的生存发展空间，免除自己的法定责任。根据我国劳动合同法的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，属于无效条款。因此，双方签订的竞业限制约定对其不发生法律效力；其次，其于2013年8月30日离职后，某公司超过两个月一直未支付其竞业限制补偿金，双方竞业限制约定自动终止。根据双方的约定，竞业限制对其约束力于2013年10月30日就已经自动解除。因此，一审认定的事实错误。

　　被上诉人某公司答辩称，不同意张某的上诉请求，认为张某进入其公司后担任销售经理，负责与客户联络沟通外，还承担管理责任，应属负有竞业限制义务人员。双方签订劳动合同明确约定张某在职期间和不论以何种原因离职后2年内负有竞业限制义务，如违约应当支付违约金20,000元。2013年8月9日，张某申请辞职，8月30日正式离职。某公司曾按约定以转账形式支付补偿费，被退款。即便某公司延迟支付补偿费，双方的竞业限制条款在符合终止条件前，张某已于2013年4月申请设立甲公司，并于2013年5月21日注册成立，该公司经营与某公司同类行业，张某也已违反竞业限制约定，应承担违约责任。

　　二审法院认为，张某与某公司签订的劳动合同是双方当事人真实意思的表示，符合法律规定，对当事人具有约束力，双方均应恪守履行。双方在劳动合同中明确约定竞业限制条款及违反约定的违约责任，张某主张其不属于法定负有竞业限制义务的人员，双方签订的竞业限制约定对其不发生法律效力，与双方约定不相符，二审法院对此不予采纳。根据查明的事实，张某于2013年8月辞职，并在未离职前即2013年4月8日已开始与他人设立与某公司具有竞争业务的甲公司并担任股东及法定代表人至今，故张某的行为已经违反劳动合同中约定的竞业限制条款。虽某公司未按约定及时支付张某竞业限制补偿费，但仍不能免除张某的违约责任。根据双方签订的劳动合同第二十九条的约定，张某应支付某公司违反竞业限制违约金人民币20,000元。张某要求不支付某公司竞业限制违约金人民币20,000元的请求，依据不足，二审法院不予支持。综上，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，二审法院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。