【案情简介】

　　2011年10月8日至2013年4月30日期间，马某由上海市某服务总公司派遣至某公司工作。2013年4月19日，双方签订劳动合同及附件（其中附件二为竞业限制协议），合同期限自2013年5月1日起至2013年10月7日止，约定马某任财务总监，月工资为33,000元。在竞业限制协议中，双方约定竞业限制期限为马某在职期间及自劳动合同期满或解除之日起六个月内，竞业限制经济补偿金为马某月工资的三分之一；协议还约定若某公司不要求马某履行竞业限制义务，某公司无须向马某支付任何经济补偿金。

　　2013年4月8日至5月2日期间，某公司的代理律师高某与马某就某公司处员工签订劳动合同的事宜通过电子邮件进行了多次沟通。2014年5月2日及5月6日，马某与某公司人事专员洪某亦就某公司处员工签订劳动合同的事宜通过电子邮件进行沟通。

　　2014年4月2日，马某向某公司提出辞职。双方于同年5月2日终结劳动关系。

　　2014年4月28日，某公司向马某出具通知函，要求马某于2014年5月3日至2014年11月2日期间履行竞业限制义务。同年6月6日及7月15日，某公司分别支付马某竞业限制经济补偿金各11,000元。同年7月16日，某公司向马某寄送《放弃竞业限制通知书》，表示放弃要求马某履行竞业限制义务。马某于次日收到该通知。

【仲裁结果】

　　马某于2014年8月25日向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司支付：1、2013年11月7日至2014年5月2日期间未签订劳动合同的双倍工资差额240,223.50元；2、竞业限制经济补偿金46,710.13元（包括2014年7月3日至7月17日期间竞业限制经济补偿金及额外支付的3个月竞业限制经济补偿金）。该委于2014年10月16日作出裁决：被申请人支付申请人2013年11月8日至2014年4月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额157,793.10元及竞业限制经济补偿金合计38,505元；不支持申请人的其他仲裁请求。双方对裁决均不服，先后诉至一审法院。

【一审情况】

　　一审法院审理中，某公司提供以下证据：1、2013年9月27日及10月9日某公司总经理姜某与洪某的来往邮件，证明某公司内部就与马某劳动合同续约一事有明确态度；2、2013年10月30日某公司与人事代理公司上海市某服务公司的电子邮件及附件（包括马某在内的多名员工的劳动合同及马某的《竞业限制协议》），证明某公司积极准备与马某签订劳动合同的事宜；3、2013年11月11日洪某发给马某及另5名员工（杨某、匡某、刘某、周某、李某）的电子邮件，证明某公司发送电子邮件要求上述员工在11月11日至13日期间前来公司续签劳动合同。马某对证据1真实性有异议，认为与本案没有关联性，某公司积极准备劳动合同与实际是否与马某签订劳动合同无关；对证据2真实性有异议，认为发件人是某公司的员工，且与本案没有关联性；对证据3称马某在职期间没有收到过该邮件，马某的邮箱是公司提供的，离开公司后马某即不再使用该邮箱。某公司还申请洪某作为证人出庭作证，洪某称杨某、匡某、刘某、周某、李某与马某原劳动合同均与同一家劳务派遣公司签订，其于2013年11月11日发送邮件给6人，要求6人于11月11日至13日期间前来公司续签劳动合同，后马某来公司并未当场签合同，而是提出要将合同带回去看，其即同意并要求马某签完合同后将合同交还公司，但马某再未交还合同，而其他5人均签订了合同并交给公司。马某对证人证言不认可，称不能证明马某何时到人事部门领取劳动合同，也不清楚其他5人劳动合同的签订情况。某公司遂提供了杨某、匡某、刘某、周某、李某的劳动合同及匡某、刘某、杨某三人的情况说明，该三人在情况说明中均表示于2013年11月11日收到洪某发送的要求续签劳动合同的电子邮件。马某对劳动合同、情况说明的真实性无异议，但认为与本案无关。

　　一审法院经审理后认为，劳动法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该法条所要规制的系用人单位存在的故意不与劳动者签订书面劳动合同或者拖延签订书面劳动合同以损害劳动者合法权益的违法行为，而本案并不属上述情形。根据已查明的事实，马某系属某公司的高级管理人员，且曾亲自参与某公司处员工劳动合同的签订事宜，故相较于普通员工而言，其对劳动合同的签订事宜有更高的认知。如确如其所称在其合同到期后某公司未与其就续签合同事宜进行过任何协商，其却不提任何异议继续工作，显然不合常理。某公司提供了2013年11月11日的邮件以证明其曾发邮件给包括马某在内的6名员工要求续签合同，并提供了另5名员工的劳动合同及其中3名员工的情况说明相印证，还提供了其与人事代理公司之间及某公司总经理姜君与洪某之间的来往邮件以证明某公司积极履行了续签合同的义务，对此一审法院认为某公司提供的证据已经形成比较完整的证据链，马某虽不予认可，但并未提供任何证据予以反驳，故认定某公司在与马某续签合同事宜上尽到了积极磋商义务，其主观上对未续签合同不存在过错，客观上亦未损害马某的权益。综上，某公司无需向马某支付2013年11月8日至2014年5月2日期间的未签合同的双倍工资差额。

　　根据查明的事实，某公司要求马某自2014年5月3日起履行竞业限制义务，又于同年7月16日向马某寄送了《放弃竞业限制通知书》，马某于次日才收到该通知书，故2014年5月3日至7月16日仍属马某履行竞业限制义务期间，现某公司仅支付马某竞业限制经济补偿金至2014年7月2日，故仍需向马某支付2014年7月3日至7月17日期间的竞业限制经济补偿金。基于双方对竞业限制经济补偿金作了明确的约定，即为马某月工资的三分之一，故马某现主张该期间竞业限制经济补偿金5,500元，有事实依据，予以支持。因某公司在竞业限制期限内解除了《竞业限制协议》，故马某要求某公司额外支付三个月的竞业限制经济补偿金，有法律依据。尽管双方的《竞业限制协议》约定，若某公司不要求马某履行竞业限制义务，某公司无须向马某支付任何经济补偿金，但该约定于法相悖，故某公司不能基于此约定免除支付责任，某公司仍需支付马某额外三个月的竞业限制经济补偿金33,000元。

　　一审法院据此作出判决：一、某公司支付马某2014年7月3日至2014年7月17日期间竞业限制经济补偿金5,500元及解除竞业限制协议额外三个月的竞业限制经济补偿金33,000元；二、驳回马某其他的诉讼请求。

　　一审判决后，上诉人某公司、上诉人马某不服，均向二审法院提起上诉。

【二审判决】

　　上诉人某公司上诉并辩称，某公司和马某签订的《竞业限制协议》中已经约定了某公司可以在竞业限制期间提出放弃对方履行竞业限制义务，且无需支付马某补偿，该约定是双方真实意思表示。且根据合同法的一般原理，双方意思表示应当优先于法律、法规或司法解释中的非强制性规定。故某公司无需支付马某解除竞业限制协议额外三个月的竞业限制经济补偿金。至于未签劳动合同的责任在于马某，某公司在前一份劳动合同未到期时即通知马某签订劳动合同，但其取走合同后未曾归还，且马某作为公司的高管，负责公司内部签订劳动合同事宜，故其对劳动法律熟悉程度高于其他员工，故公司无需支付其未签劳动合同的双倍工资。

　　上诉人马某上诉并辩称，马某并未收到某公司发送的续签合同的邮件，且某公司与其他员工签订劳动合同并不能证明某公司向马某履行了续签劳动合同的义务，此外且签订劳动合同是用人单位的法定义务，不能因劳动者职务、自身素质高低来降低用人单位的义务，故某公司仍需支付其未签劳动合同的双倍工资。至于双方订立的《竞业限制协议》中约定的某公司可以在竞业限制期间提出放弃对方履行竞业限制义务，且无需支付马某补偿的条款，是免除了某公司支付补偿金的义务，该约定是不符合法律规定的，应视为无效。

　　二审法院在审理中，某公司提供上海市东方公证处于2015年5月14日出具的公证书，系对部分邮件的公证，旨在证明某公司的人事向马某发出续签劳动合同的要求，并做了相应准备。同时马某在职期间参与了其他员工劳动合同的签订。马某对公证书的真实性无异议，但对邮件的真实性有异议。马某在职期间并未收到要求其续签劳动合同的邮件。

　　二审法院认为，建立劳动关系应当签订书面劳动合同是劳动合同法的规定。之所以要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同，是能通过文字形式将双方间的劳动权利义务固定下来，避免发生争议后双方无据可查。为惩戒用人单位借不签劳动合同来逃避法定义务的违法行为，法律明确规定用人单位未在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同的，应当支付劳动者二倍工资。但用人单位有证据证实已经履行了诚实磋商义务的可以免责。马某上诉期间争议的主要问题是某公司是否应支付其未签订劳动合同的二倍工资。对此，某公司认为其已经履行了与马某的磋商义务，为此提供了通知马某等员工签订劳动合同的邮件公证书，在一审法院审理时，某公司亦提供了其他员工的情况说明及相应订立的劳动合同。从双方当事人提供的证据分析，邮件的内容可以体现某公司已经履行与马某磋商劳动关系的诚意，而马某坚称未收到邮件，并无任何证据予以佐证，二审法院不予采信。现马某表示没有签订劳动合同责任在于某公司的主张，二审法院难以支持。且根据公证邮件，马某作为公司高管，多次参与某公司处员工劳动合同的签订事宜，故其对劳动合同的签订事宜较其他员工有更高的认知。二审法院基于本案现有证据及综合考量，马某请求判令某公司需支付2013年11月8日至2014年5月2日期间未签合同的双倍工资差额的上诉请求，二审法院难以支持。

　　至于是否需要支付马某解除竞业限制协议额外三个月的竞业限制经济补偿金，其实质是考量某公司与马某之间在《竞业限制协议》中约定的某公司可以在竞业限制期间提出放弃对方履行竞业限制义务，且无需支付马某补偿的这个条款是否有效？对此，二审法院认为根据法律的相关规定，劳动者在用人单位单方解除竞业限制协议的情况下有权请求其支付额外的经济补偿，而补偿的标准为三个月的竞业限制经济补偿。双方可以约定在竞业限制协议提前解除时，当事人可以在自己真实意思表示下，对补偿金的金额即高于或低于三个月的补偿标准进行协商并约定，但并非无需再额外支付经济补偿金。本案中，某公司、马某虽然在《竞业限制协议》中约定某公司可以在竞业限制期间提出放弃对方履行竞业限制义务，且无需支付马某补偿，但是该决定在排除某公司法定责任时，对马某受到的损失不能弥补，违背法律的规定，二审法院难以认同，故某公司不同意支付解除竞业限制义务的额外经济补偿金，二审法院不予支持。

　　综上所述，某公司、马某的上诉请求均缺乏依据。二审法院不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。