一、争论出现的原因。

　　之所以出现对超龄公民再就业受到伤害时以工伤定还是以人身损害定的争论，主要在于工伤和人身损害赔偿的待遇不一样。工伤的赔偿项目有：医疗费、住院伙食补助费、外地就医交通费、食宿费、康复治疗费、停工留薪期工资、辅助器具费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、丧葬补助金和供养亲属抚恤金；人身损害的赔偿项目有：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、受害人因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、丧葬费、死亡补偿费和精神损害抚慰金等。通过对赔偿项目的比较，工伤待遇里面有伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，而人身损害赔偿里面没有；人身损害赔偿里面有营养费和精神损害抚慰金，而工伤待遇里面没有。

　　在不构成伤残的情况下，人身损害赔偿仅比工伤待遇多了一项营养费，但营养费的赔偿额一般都很少，相反的是，人身损害赔偿的维权难度却相当大，公民唯一可借助的公权力就是法院，可法院判决下来后，又会面临执行难的问题，公民的赔偿往往要历经许多波折才能拿到手，有时甚至根本得不到赔偿。而工伤待遇虽然没有营养费，但，医疗费等治疗费用由工伤基金支付，劳动者不用担心拿不到医疗费赔偿的问题；停工留薪期内的工资、食宿等费用由单位支出，而单位又被众多的国家公权力管理，且有银行账户，如果单位不支付这些费用，劳动者很容易通过众多途径拿到赔偿款。所以，公民宁可不要营养费，也不愿被诉累拖进去，从而愿意选择工伤保险。

　　在构成伤残的情况下，人身损害赔偿多了一项精神损害抚慰金，而工伤待遇里面则多了伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由于精神损害抚慰金目前各地支付的数额有限（范围一般都在5000元-50000元之间），但同等伤残级别下，公民工伤待遇也比人身损害赔偿得到的赔偿多，再加上述所说的诉累，公民更是希望享受工伤待遇。

　　这就是为什么在同样情况下的受伤，公民希望选择进行工伤赔偿而不希望进行人身损害赔偿。

　　二、已享受养老保险待遇的离退休人员不是劳动合同关系中的合法劳动者，不能享受工伤待遇。

　　《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

　　劳动和社会保障部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”

　　《劳动部办公厅〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》第二条规定：“对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。离退休人员与用人单位发生争议，如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。”

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

　　上述法条表明，已享受养老保险待遇的离退休人员不是劳动合同关系中的合法劳动者，不能作为劳动合同一方当事人，不受《劳动合同法》的保护，相应也就不能享受工伤待遇。这是因为：

　　养老保险是国家为解决劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限，或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度，其是国家对已退休的劳动者履行的社会责任，是政府提供的社会福利制度，国家财政要给予相应补贴。退休人员若已享受养老保险待遇，就意味着其已享受了国家提供的相应社会保障和福利，其再次被聘用与用人单位就不能建立劳动法意义上的劳动关系，而应对其适用劳务关系处理，通过民事赔偿途径获得救济。

　　对于《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》中所持的看法，笔者认为，最高人民法院明确表示，“现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费”的，“应当适用《工伤保险条例》”，因为这些人员虽然已经不具备缴纳工伤保险的对象资格，但当单位为其缴纳了工伤保险后，根据权利与义务对等的原则，也就又赋予了他们享受工伤待遇的权利。而现工作单位未为其缴纳工伤保险，且已经享受养老保险待遇的离退休人员，则不适用本答复，不能再享受工伤待遇。

　　三、未享受基本养老保险待遇或者领取退休金的劳动者，应当享受工伤待遇。

　　未享受基本养老保险待遇或者领取退休金的劳动者，即提前退休后又就业的劳动者，或是达到法定年龄而仍未退休的劳动者，由于其尚未享受社会福利，所以公司仍然应当为其依法缴纳社保，保障其在工作中受到伤害时能够从国家和社会获得物质帮助。

　　四、达到退休年龄后的务工农民，应当享受工伤待遇。

　　因为进城务工农民要么没有养老保险，要么即使有养老金，每月也是寥寥无几，金额相当有限，在其出现工作伤害时根本不足以保障其个体权益，因此对超龄农村务工人员应当适用《工伤保险条例》予以认定工伤，以更充分保护弱势群体农民工的权益。

　　同时，2010年《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中也明确指出，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”表明了最高人民法院对超龄务工农民的人本关怀。

附：

　　1、最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复

（2007年7月5日（2007）行他字第6号）

重庆市高级人民法院：

　　你院（2006）渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>一案的请示》收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

　　2、最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复

（2010年3月17日（2010）行他字第10号）

山东高级人民法院：　　

　　你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

注：这是笔者2013年的一篇小文，由于2016年3月28日人社部发布了最新的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》，该意见第二条对达到或超过法定退休年龄劳动者的工伤认定问题作出了明确规定，所以本文讨论的争议也就没有那么明显了。