劳动合同法的要害问题是“限制无因解雇”

　　威科编辑：阿斌老师，作为一个劳动法专栏作者，您是否关注到近期《劳动合同法》修订问题？

　　周斌：尽管《劳动合同法》的修订并未列入今年人大常委会的立法计划，但是楼继伟近年来四次谈修订《劳动合同法》，而且后面两次明确是以政府官员身份而不是以学术研讨身份讲的。今年两会上人保部长也表示，将适时提出《劳动合同法》修改意见。这说明修法并非空穴来风。但是两位部长讲话后，北京迄今没有学者出来为修法背书，《工人日报》还发表了中国劳动关系学院姜颖教授的一篇不那么赞成修法的文章。

　　威科编辑：现在业界对于修改《劳动合同法》主要有何意见分歧？

　　周斌：现在劳动法学界的意见分歧不在要不要修法，而是“脱胎换骨”还是“小修小补”。

　　董保华主张“脱胎换骨”，代表作是他写的《劳动合同法的十大失衡与修法建议》，此处不赘，他的核心观点是修改《劳动合同法》须回到《劳动法》上来。另一派代表人物是常凯和王全兴，也承认《劳动合同法》有问题，但是赞成劳动合同法的立法理念，王全兴亲口给我讲过，他主张要修改《劳动法》。

　　威科编辑：我们从报上看到王全兴说：“《劳动合同法》具体修改，应当从两个维度去思考，一是修改《劳动合同法》规则本身，如无固定期限劳动合同、经济补偿金、二倍工资责任等等，二是修改《劳动合同法》的适用范围，包括总体适用范围和具体条款适用范围。我个人认为，修改适用范围更重要。”

　　周斌：是的。常凯也说：“我并不认为该法完美，也认为《劳动合同法》需要修改、但主要是在如何执行的技术层面。如《劳动合同法》过于粗，在调整对象上层次、类型区分不够等。在法律适用对象上，微小企业可以考虑特殊的豁免权，比如三五人的小饭馆、理发店等。另外企业高管不应适用劳动者保护。劳动立法保护的应是底层普通劳动者。现在劳动争议纠纷，很多都是高管在打官司，一下子补偿几十万。这类人是需要排除的。工人辞职的规定可以更严格，加一些程序让企业可以有更多的准备，这是技术可以调整的问题，可以做法律实施细则上的修改。”

　　威科编辑：我们不明白，《劳动法》不是《劳动合同法》的母法吗？

　　周斌：从表面上看，《劳动法》是《劳动合同法》的母法，其实两者的立法理念不同。劳动关系核心问题是解雇保护问题。尽管《劳动法》和《劳动合同法》都要求用人单位解除劳动合同，必须有法定理由，但是解雇可以是合同解除也可以是合同终止，而《劳动法》对于劳动合同到期终止基本没有限制，所以当时用人单位最简单的办法就是合同一年一签，最多一年劳动合同就可以终止了（无法定理由解雇），而且不用支付经济补偿。《劳动合同法》施行后就不同了，其实用人单位选择签订固定期限的机会其实只有一次，第二次员工不同意就终止不了（上海执行口径有所放宽），即使是第一次签订的劳动合同届满终止，也是要有经济补偿的，违法解除终止的法律责任也大大加重了。总而言之，用人单位不能随便解雇员工了，一定要有法定理由。其实所谓解雇的法定理由也是很难找的，用人单位可以解雇的理由往往不是真实理由，找到合法的解雇理由有很高的技术要求，而且解雇成本和风险都很高。这就是学者讲的“摩擦成本”。《劳动法》和《劳动合同法》有云泥之别。

　　威科编辑：是否可以这样理解：如何判断修法是“脱胎换骨”还是“小修小补”？就看修法后用人单位对于劳动合同期满后，是否可以自由终止，终止后是否要有经济补偿，违法解除终止的法律责任是否减轻。

　　周斌：就是这个意思，这就是《劳动合同法》的核心条款，这些条款改了，就回到了《劳动法》，否则就是“小修小补”。

修法困境：既“回不去”又“推不动”

　　威科编辑：那么，阿斌老师，您是看好“脱胎换骨”还是“小修小补”？

　　周斌：我觉得目前修法遭遇的困境是既“回不去”也“推不动”。所谓“回不去”，就是说从标准化用工到劳务派遣，再到劳务外包，是不可能走回头路的。你限制标准化用工，就会有劳务派遣；你限制劳务派遣，就会有劳务外包，企业追求灵活用工的趋势是不可阻止的。但是对于上海的某些做法，内地恐怕也“跟不上”。董保华老师和他的理论出现在上海不是偶然的，在一定程度上是与上海这个国际大都市的经济社会发展相适应的。但是从全国看，很多地方远远不是那回事，有人讲在那里如果离开政府管制，劳动者就没有活路了。总之各地情况差别很大。但是《劳动合同法》的问题，这几年确实也暴露无遗。

　　威科编辑：今年两会上，人力资源和社会保障部长尹蔚民表示，劳动合同法的问题，“主要集中在两个方面：第一，劳动力市场的灵活性不够。第二，企业用工成本比较高。”

　　周斌：你看，部长也承认这两点嘛。这就不是“小修小补”能够解决的问题，肯定要涉及到《劳动合同法》的核心条款。有人说，无固定期限劳动合同不影响企业成本。怎么不影响呢？什么是无固定期劳动合同？真的是《劳动合同法》上讲的没有明确约定终止时间的劳动合同？那是大忽悠嘛。每份劳动合同，我都可以准确说出哪一年、哪一月、哪一天终止。

　　威科编辑：就是劳动者退休的那一天。

　　周斌：就是啊。其实这世界上本没有什么无固定期限劳动合同，所有的无固定期限其实都是固定期限，你离退休还有三十年，签订无固定期限，其实就意味着签订三十年固定期限嘛。

　　威科编辑：可是现在劳动者不知道自己何时退休了。（笑）

　　周斌：你是说，《劳动合同法》制定的时候就预见到了以后会延迟退休年龄？（笑）无固定期限劳动合同对于劳动力市场的灵活性的影响，大家都知道，其实它还可能增加企业用工成本。有人不理解，合同期限与企业成本有什么关系。我举个例子。假设某职工签订了固定期限劳动合同，合同期要两个月以后才期满，但是他医疗期满已经满了，用人单位解除的话除了支付经济补偿，还要支付至少六个月工资的医疗补助费。这时单位明智的选择就是不提前解除，宁愿继续支付他两个月的工资。但是如果签订了无固定期限，要么你让他一直请病假到退休（当然职工需要病假证明，等于不设立医疗期），要么你支付至少六个月工资的医疗补助费。所以除非终身雇佣，无固定期限劳动合同也可能增加企业用工成本。所以你可以说增加这些成本是必要的，甚至说我看增加得还不够，还要再增加，总之说什么都可以，但就是不能说它不增加企业成本，因为这不符合事实。

　　威科编辑：八年来，有些用人单位对于《劳动合同法》似乎也应已经适应了。

　　周斌：是啊。我问过很多HR，很多总监级别的HR说，我本人也是员工嘛，而且年纪也大了，最好不要大动了。（笑）不过很多年轻的、有自信心的HR还是赞成大动。当然是否大动HR讲了不算。但是很多守法的单位确实也基本适应了，不守法的单位本来就不执行法律，也无所谓你动不动。还有就是目前已经不是1990年代了，那时贫富差距远远没有现在那么大，政府威信也比现在高，现在再搞大规模下岗是难以想象的，搞得不好就会引发社会动荡。这也是一个“回不去”。

　　威科编辑：看来大动的话，在社会上阻力也很大。我们从您的微信朋友圈上看到，您参加了3月16日上海法学会召开的修法研讨会。

　　周斌：是的。那次会议我是以“观察员”身份去参加的。会上劳动法学者董保华、著名律师马建军等大声疾呼全面修法。会间我还听到一种说法，说是楼继伟到上海来搬救兵了。那天主办者请来了不少记者。我记得有《南方周末》等记者。但是会后媒体反映似乎比较平静。而对于楼继伟到上海来搬救兵的说法，也有人解读为，这正说明修法在高层尚未形成共识，所以要来搬救兵。总而言之，除非政府下定决心，发力推动修法，否则只能是不了了之，或者在适当时候“小修小补”，也有可能最后绕道而行，就是放松对于劳务派遣等的管制，让《劳动合同法》成为一道“马其诺防线”。我们拭目以待吧。