本案中的原告从2005年起，多次使用与本案相似的手法，入职薪酬较高的建筑设计业，工作大约15天后，以各种原因诱使用人单位与之解除劳动合同，并向法院请求替代通知期工资和经济补偿金。本案从原告并非一个以获得工资为目的“劳动者”，缺乏持续向被告提供劳动的意思，且原、被告未订立书面劳动合同的责任在原告三方面入手，未支持原告的诉讼请求，为规制劳动争议中职业维权者的行为进行了有益探索。

案情简介

原告：樊某某

被告：北京某建筑设计有限公司上海市分公司（以下简称“建筑公司”）

2008年12月1日，原告入职被告处工作，双方未签订劳动合同，口头约定月工资人民币8000元，岗位是结构工程师。原告工作至2008年12月8日，该日，被告通知原告解除劳动关系。同年12月9日原告未再至被告处工作。此后，原告领取了2008年12月1日至8日工资人民币2943元，其中加班工资人民币188元。2009年1月，原告向上海市杨浦区劳动保障监察大队（下称杨浦监察）投诉，杨浦监察审查后责令被告补发原告加班工资人民币391.30元并通知原告至单位领取上述钱款。后原告未领取上述加班工资。2009年7月，原告再次向杨浦监察投诉被告。7月20日，杨浦监察收到投诉材料，在次日通知原告于30日上午谈话。2009年12月4日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求被告支付加班工资、替代通知期工资、经济补偿金、赔偿金、额外赔偿金及交缴综合保险。同年12月10日，该委员会书面通知原告，内容为：“本会于2009年12月8日收到你递交的申请书，申请人需本人携带身份证到接待窗口申请仲裁。”原告收到通知后未按要求申诉。2010年11月26日，原告向杨浦监察投诉，但材料未能邮寄至杨浦监察。后原告再次投诉，杨浦监察于12月28日书面通知原告，内容为：“于12月10日接到你投诉建筑公司的相关材料，据你所述曾于2010年11月26日邮寄过上述材料至我机构，请你于2011年1月4日前将曾邮寄过的上述材料的证明材料原件提交我机构。”2011年1月14日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求被告支付2008年12月1日至8日双休日加班及延时加班工资人民币1400元及25％的经济补偿金人民币500元，支付替代通知期工资人民币8000元，经济补偿金及二倍的赔偿金人民币12000元，额外经济补偿金人民币2000元，支付3倍的年休假工资人民币1158.30元。该会于同年1月18日“以原告的请求事项超过仲裁申请时效”为由决定不予受理。原告不服，起诉至法院。

原告诉称：被告长期以香港某设计有限公司名义在网上发布招聘广告，故原告于2008年12月1日至被告处工作。工作中，被告强行扣押员工的各种有效证件，因被告不能达到扣押原告证件的目的，于2008年12月8日强制解除与原告的劳动关系。要求被告支付2008年12月1日至2008年12月8日延时加班工资及双休日加班工资人民币1400元及其25％的经济补偿金人民币350元，支付替代通知期工资人民币8000元及50％的经济补偿金人民币4000元。

被告辩称：原告至被告处工作后，被告曾多次要求其出示相关的资质证书，因原告始终未按要求提供证书，故其不符合被告的录用条件，被告据此与原告解除劳动关系符合法律规定，原告要求被告支付经济补偿金无依据。原告主张其工作期间加班，应当由其本人承担举证责任。而且，原告申诉超过法律规定的申诉期限，不同意原告的诉讼请求。

审理中，法院向杨浦监察调取被告向其提供的原告2008年考勤卡、考勤汇总表、2009年4月3日被告制作的加班工资表及2009年5月26日的情况说明。考勤卡上载明：原告12月1日、2日、3日、4日、5日下班时间分别为23∶00、19∶44、18∶09、18∶39、17∶31。考勤汇总表上原告签字确认其工作期间的实际工作时间为57.25小时，其中6日双休日加班2.25小时。2009年4月23日被告制作的加班工资表上载明原告工资基数为人民币8000元，平时加班时间为9小时，休息日加班时间为2.25小时，原告实发加班工资人民币188元，应补发加班工资人民币391.30元。2009年5月26日被告致杨浦监察的情况说明的内容为：“我单位接到你机构的责令通知书后立即通知樊某某来领取这笔加班费，但樊某某至今未来领取，我公司承诺,不管樊某某什么时候来领取，我单位将无条件予以支付。”

原告向法院提交了2008年12月8日10∶19分与被告单位周某某的谈话录音，周某某在谈话中的主要陈述内容为：证件为什么一直没有拿来？没拿来怎么行？做结构的一定要证件的，人命关天的事情。你（指原告）应该有这个东西，拿个假的来，我们会去查的，必须拿来，不拿来不行的，什么时候拿来？拿原件来是惯例。在我这里上班必须要证件。让机关拿证明来，去档案室调过来，证件是门槛，必须要有……拿证件承担职责工作才有意义，给他辞工解除。原告的谈话内容为：没有找到，住的地方简单，没有摊开来，一下子找不到。有这个东西，现在去找这个东西，也没有什么意思。找到就拿过来，没找到也没有办法……。我上班前来了三次，都没有提这个问题，你说要拿证件来，我就不一定到你这来。你现在一定要是可以，但没有人和我提原件。上班前没有人问我要过，上班第一天她说要交。建立劳动关系，要签合同就签，合同都没签就拿证件，证件找不到……

审判过程

上海市杨浦区人民法院经审理认为：劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道权利受到侵害之日起计算。2008年12月8日，被告解除与原告之间的劳动关系，双方争议自该时起计算。仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。自2009年起至2011年1月期间，原告不间断的向杨浦监察和杨浦区劳动人事争议仲裁委员会投诉或申诉，相隔期间均在一年中，且被告在杨浦监察责令整改通知后，承诺原告随时领取加班工资，故原告本次申诉未过申请仲裁的时效。被告主张原告申诉超过时效，法院不予采信。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班工资。2008年12月1日至8日期间，原告加班，被告应当支付其加班工资，已经支付的，不足部分应当补足。本案审理中，法院调取了原告工作期间的考勤卡及原告签名的考勤汇总表，原告实际延时加班工作时间为9小时，休息日加班时间为2.25小时。原告确认了考勤卡，不确认考勤汇总表，却未能向法院提供相应的证据反驳被告的证据，故原告主张要求被告支付2008年12月1日至8日期间加班工资人民币1400元的请求无依据，法院不予支持。具体加班费应当根据原告的月工资收入及实际加班时间确定，并扣除已经发放的加班工资。原告主张加班工资25％的经济补偿金人民币350元，未向法院提供被告故意克扣其加班工资的证据，故原告该请求，法院也未支持。

订立劳动合同及建立劳动关系，需劳动者与用人单位达成合意。本案被告在招聘原告后，要求原告提供符合其工作岗位的证书原件，原告不仅没有提供，且在其与公司负责人的谈话中明确陈述公司要其拿证件来，其就不一定到公司上班的意见，并明确表示证件找不到，显然，双方对签订劳动合同不能达成合意。故综合原告本人提供的谈话录音，被告解除与原告的劳动关系，不违反法律、法规的规定。原告要求被告支付替代通知期工资及经济补偿金的请求无依据，法院不予支持。法院判决：一、被告建筑公司支付原告樊某某2008年12月1日至8日期间的延时加班及双休日加班工资差额人民币639.59元；二、原告樊某某要求被告建筑公司支付其2008年12月1日至8日加班工资人民币1400元的25％的经济补偿金人民币350元的请求，不予支持；三、原告樊某某要求被告建筑公司支付其替代通知期工资人民币8000元的请求，不予支持；四、原告樊某某要求被告建筑公司支付其经济补偿金人民币4000元的请求，不予支持。

一审判决后，原告不服，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

法律评析

一、原告并非以获得工资为目的“劳动者”

本案原告在被告处工作仅8日。此后，原告不断在劳动监察、劳动仲裁中，主张高于其工资数倍的替代通知期工资，经济补偿金。结合原告曾经已进行的相似诉讼，可以认为原告的真实意思在于“获取高于正常劳动报酬数倍的替代通知期工资，经济补偿金”，其与被告建立劳动关系的目的并非仅仅为了获得工资。

二、原告无持续向被告提供劳动的意思

根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”如果仅按此标准判断，似乎可以认为原、被告存在劳动关系。如此，被告作为提出解除劳动关系的一方，应当提前30天书面通知原告，或应当支付替代通知期工资，同时还应支付经济补偿金。

但是，本案在考虑被告是否应当支付替代通知期工资和经济补偿金时，并未简单从原、被告间是否存在劳动关系入手，而是从“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的法律规定出发，指出本案原告缺乏无持续向被告提供劳动的意思。从本案事实看，当被告要求原告提供证明其适宜从事相关工作岗位的资质证书原件时，原告不仅无法提供，而且明确表示如果被告要其提供证书，就不一定到被告处上班，由此表明原告并并无持续向被告提供劳动的意思。

三、双方未订立书面劳动合同的责任在原告

劳动合同尽管受到公法调整，但其订立却是建立在双方愿意建立劳动关系的合意之上，缺乏合意，也不成为合同。本案中，原告拒绝了被告要求其提供资质证书的合理要求，导致双方未能签订劳动合同，其责任在原告。根据上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》，劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。本案原告属于拒绝订立书面合同并拒绝履行的情形，应视为其单方终止劳动合同，被告作为用人单位无需向劳动者支付经济补偿，亦无需支付替代通知期工资。