《劳动合同法》修改的呼声越来越密集，暂且对利益之争不做评判，我们需要从技术上讨论：如果需要修改《劳动合同法》，那么应如何修改？

　　《劳动合同法》条文中，遭到攻击最大的是未签书面劳动合同双倍工资赔偿制度。《劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

　　《劳动合同法》第八十二条规定的目的，是以法律责任的方式，促使用人单位与劳动者签订书面劳动合同。

　　首先我们看，为什么应该促使用人单位与劳动者签订书面劳动合同？

　　劳动合同法实施之前，由于劳动法第十六条不订立书面劳动合同的违法后果缺失，用人单位几无违法成本，不少用人单位故意拖延订立甚至不订立劳动合同。这样，一旦发生工伤事故、追索劳动报酬或经济补偿金等纠纷时，用人单位便以不存在劳动关系作为主要抗辩理由且易于在诉讼中胜诉。据某法院初步统计，在劳动者工伤认定行政程序中，用人单位否认有劳动关系致使劳动者不得不提起确认劳动关系的民事案件占比为55%，成为该类行政案件的“人为前置程序”，徒耗司法资源、增加劳动者维权成本。部分案件由于现金发放报酬、劳动者没有书面凭据致使举证不力而败诉甚至为此引发极端事件。我曾经亲眼看到的案例，一个劳动者遭受工伤变成植物人，躺在床上一年最后死亡，这时候劳动关系还没有认定下来。

　　“二倍工资”实质上所要保护的是用人单位与劳动者之间应当通过书面劳动合同明确的一种权利义务关系。因为这种保护更侧重于劳动权利的保护，所以《劳动合同法》创设了“二倍工资”条款，赋予劳动者一种私权，弥补此前劳动法的责任空缺。

　　这种私权的赋予过度了吗？十堰人士胡庆刚在中级法院刺杀法官血案，让我们看清楚了赤裸裸的现实：不缴纳社保、拖欠工资、不承认劳动关系的现象仍然比比皆是。为了避免更多的这种血案发生，我们应该继续强化书面劳动合同的签订。

　　双倍工资制度通过赋予劳动者私权，课加用人单位义务，最终达到强化签约的方式，体现立法者的价值观。因此，促使用人单位与劳动者签订书面劳动合同的必要性仍然存在。

　　其次，如何避免双倍工资的利益产生“道德风险”？

　　在实践中，利益的出现诱使一些劳动者“职业碰瓷”：有人撕毁劳动合同，有人盗窃劳动合同，有人利用职务之便故意不签订劳动合同，然后主张双倍工资赔偿。这种现象给一些人提供了理由：双倍工资赔偿制度应予以修订！

　　对此应予以通过利益平衡的方式解决：

　　（1）如果用人单位确实无正当理由未签订书面劳动合同，那么劳动者要求双倍工资赔偿是一种正当的维权行为，无论其动机如何，这种维权行为均应得到支持而不能指责；如果有证据证明劳动者撕毁或者盗窃劳动合同，那么对于这种恶意行为既可以按照诉讼欺诈处理，严重者甚至可以根据刑法追究刑事责任（但如果只是怀疑劳动者撕毁或者盗窃劳动合同而没有证据证明，那么请闭上你的嘴）；

　　（2）如果用人单位能够证明未签订书面劳动合同没有恶意，例如用人单位已经提出但劳动者不同意签订，或者劳动者利用职务之便故意不签订劳动合同，那么这时候用人单位不应该承担双倍赔偿责任；

　　（3）对于用人单位和劳动者的合同形式不应苛刻：无论用人单位和劳动者是以Offer的方式建立劳动关系，还是以电子邮件形式签订劳动合同，或者劳动合同的名称不规范（例如写成劳务合同），劳动合同的内容不规范（例如缺少法律必备条款），甚至劳动合同无效，只要用人单位能够证明与劳动者之间存在书面或者类似书面的东西，那么都应该认为视为存在书面劳动合同，用人单位不应该承担书面赔偿责任；

　　（4）对于书面劳动合同签订的时间无需严格:即使当事人未及时签订书面劳动合同，但只要在申请劳动仲裁之前补签劳动合同，那么都应该认为劳动合同追溯至劳动关系建立之初；

　　（5）用人单位与劳动者先前存在书面劳动合同，但劳动合同到期终止双方未续签，但劳动关系仍然存在的，这时应视为先前的劳动合同对以后的劳动关系仍然继续适用，用人单位不应该赔偿双倍工资。

　　第三，根据立法目的，促进书面劳动合同制度的意义在于书面劳动合同的证据功能。因此如果用人单位有其他显而易见的证据能够证明与劳动者存在劳动关系的，那么用人单位应该免责。

　　二倍工资条款通过强化劳动合同的书面形式重在其证据功能，以实现劳资双方未来诉讼中的“武器平等”。在有书面劳动合同的情形下，可以明确双方的劳动关系，便于劳动监察部门和法院在行政监察、诉讼中依约保护各自的权利。即使不存在书面劳动合同，但是仍然存在其他显而易见的证据证明双方的劳动关系。这些显而易见的能够证明劳动关系存在的证据包括：用人单位为劳动者办理社会保险登记并缴纳社会保险，用人单位在用工之后为劳动者办理了用工备案登记，用人单位在发放工资时为劳动者代扣、代缴个人所得税。

　　对于这种显而易见的证据，因为劳动者很容易搜集并提供，即使没有书面劳动合同，劳动者很容易证明双方劳动关系的存在。在这种情况下，书面劳动合同的证据功能已经基本不必要，用人单位明显无恶意的，即使未签订书面劳动合同，也不应支付双倍工资。只有那些未有任何客观证据能够证明劳动关系存在的，这时候用人单位才应该承担法律责任。

　　第四，对于用人单位因为未有书面劳动合同，通过否定劳动关系而试图否认其他法定责任的，应进一步加强处罚。

　　很多情形下，用人单位之所以否定劳动关系的存在，是基于趋利避害的考量。在发生工伤、大额欠薪等案件中，用人单位通过否定劳动关系，而否认工伤责任、支付劳动报酬的责任。这种情形，才是《劳动合同法》真正需要制止的，这种用人单位，才是《劳动合同法》真正需要惩罚的。因此对这种情况应进一步规定：劳动者基于劳动关系，要求用人单位支付劳动报酬或者承担工伤赔偿责任的，用人单位和劳动者的劳动争议进入劳动仲裁之后，用人单位仍然否认有劳动关系存在的，如劳动仲裁审理机构或者人民法院确认双方存在劳动关系，用人单位除应支付未签订书面劳动合同期间双倍工资之外，还应当在其根据法律有关规定应承担的法定责任基础上，加付支付或者赔偿50%。

　　如果修订《劳动合同法》的目的是减轻用人单位成本或者法律责任，那么《劳动合同法》根本不应该存在。如果修订《劳动合同法》的目的是合理平衡用人单位和劳动者的利益，那么对于双倍工资赔偿条款更应该如此：对于未签订书面劳动合同的行为，如果用人单位的目的是为了逃避法律责任，那么应该加倍打击；但如果用人单位有证据证明其并不存在对规避双方劳动关系存在恶意，那么用人单位就不应该承担赔偿责任。