据媒体报道：2016年2月19日，财政部长楼继伟在中国经济50人论坛2016年年会上表示，现行《劳动合同法》对企业的保护十分不足，在用工等方面都有体现，降低了中国劳动力市场灵活性，不利于提高全要素生产率，且越来越明显。最终损害了劳动者的利益，倒霉的是劳动者。并称下一步要修改劳动合同法，要把过于僵化的部分剔除，保证劳动力市场灵活性，体现企业和劳动者的平衡。

　　楼部长发表的这一观点，“一石激起千层浪”，引起了社会各界的高度关注和争议。楼部长所称的“降低了中国劳动力市场灵活性，不利于提高全要素生产率”是由于实施《劳动合同法》原因导致的吗？必须要将《劳动合同法》修改才可以保证劳动力市场的灵活性吗？楼部长的号脉配药是否正确呢？我们先来看看2008年1月1日起施行的《劳动合同法》与1995年施行的《劳动法》对比后再下结论。

　　《劳动合同法》与《劳动法》相比较，最大的不同主要体现在以下几个方面：

　　1、把“连续签订二次固定期限续订合同，再次续订合同的”纳入符合订立无固定期限劳动合同情形；

　　2、劳动合同到期终止需要支付经济补偿金；对高收入劳动者的经济补偿金计算有“12个月”及3倍封顶的限制；

　　3、用人单位违法解除劳动合同需要支付二倍经济补偿金标准的赔偿金；

　　4、未及时订立书面劳动合同的，需支付双倍工资；

　　5、用人单位未依法缴纳社会保险，劳动者可单方解除劳动合同且用人单位需要支付经济补偿金；

　　6、不得约定劳动合同终止情形。

　　从以上六大主要方面不同来看，其中第1项内容，确实是比较容易造成劳动关系僵化，不利于劳动用工灵活性。在司法实践中，对于“签订二次固定期限劳动合同到期用人单位是否有选择终止劳动合同权利”问题上，除上海之外的其他省市都认为用人单位没有选择权，比《劳动合同法》本身还僵化。

　　其中第2项内容，劳动合同到期后用人单位需要支付经济补偿金，也确实增加了企业的用工成本，而对于高收入劳动者的经济补偿金则做了限制，在一定程度上进行了相应地调节。

　　其中第3项，是用人单位违法解除劳动合同的法律后果。从法律责任角度来讲属于惩罚性措施，对于合法用工并不会直接产生成本的增加。当然，对用人单位解除劳动者劳动合同合法性的认定问题，司法实践中裁审机构过渡保护劳动者问题也是存在的，但这不是立法本身有问题。

　　其中第4项，也是对用人单位未履行订立书面劳动合同义务的惩罚性赔偿责任，如上所述，如依法订立书面劳动合同也不会直接产生成本的增加。但是，在实践中，用人单位没有订立书面劳动合同的原因有多种情况，订立形式也不尽相同，在司法实践中，有的裁审机构是不分青红皂白，只要用人单位无法提供书面劳动合同就判决用人单位败诉，“善因结恶果”。在这方面，上海的司法实践相比较而言，作得较好，比如用人单位尽了诚实磋商义务的或有其他客观原因或正当理由的，虽未订立也不支持判决二倍工资差额。同样，法律适用不一致、裁审实践不统一是核心所在。当然，是否要实行如此高标准的惩罚措施，确实也是立法部门应该考量的。

　　其中第5项，笔者认为立法规定本身没有问题。问题是出在社会保险缴纳本身。社保缴费基数和缴费比例畸高不下，企业难以承担，才会出现少缴或不缴的问题。因此，需要调整的不是该法条，而是应降低社保缴费基数和缴费比例。

　　其中第6项，劳动合同约定终止情形的限制，一定程度上确实起到限制了用人单位滥用优势地位随意约定终止情形而侵害劳动者合法权益的作用，但是一律禁止约定终止情形又将用人单位与劳动者的真实意思表示及合意也排除了，也僵化了劳动关系。

　　应该说，楼部长认为《劳动合同法》的实施对影响企业灵活用工、加重企业用工成本是有一定道理的。但是，导致企业用工僵化最根本原因还是劳动合同的解雇困难。“请神容易送神难”，这几乎是所有企业都碰到的问题。而劳动合同解除困难，并不是因为《劳动合同法》的实施所造成的，因为《劳动合同法》与《劳动法》关于劳动合同的法定解除情形规定几乎一致。所以，造成企业灵活用工困难、加重企业用工负担并不能让系《劳动合同法》的立法导致而“背黑锅”。

　　楼部长说下一步要修改《劳动合同法》，要把过于僵化的部分剔除，保证劳动力市场灵活性，体现企业和劳动者的平衡。楼部长这个药方在笔者看来并不能奏效。要解决劳动关系僵化以及劳动合同解雇困难问题，并不是修改《劳动合同法》就能解决的，还涉及到工时制度、社会保险缴纳制度、工资支付制度等一系列相配套的劳动法律法规政策，仅仅修改《劳动合同法》并不能解决这些问题。

　　另外一个重要原因是，2012年已经对《劳动合同法》进行过一次修改，修改的结果是对劳务派遣进行了严格地规制。“三性岗位”和10%的劳务派遣用工比例的规定，进一步限制了企业的自主用工形式。按楼部长的说法，限制企业用工灵活性的规定应当修改。那么取消劳务派遣“三性岗位”和用工比例限制必然是再次修改的其中一部分。而当初《劳动合同法》修正案施行后，人社部并没有及时出台相应的细则。2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣用工比例还设定了2年的过渡期。现在过渡期即将届满就立马叫停，那么立法的稳定性、严肃性如何体现？

　　因此，现阶段再次修订《劳动合同法》并非良策。笔者认为要给企业松绑、让企业轻松上阵，可以先从其他相关配套政策着手进行调整，调整劳动争议审判思路。通过颁布行政法规、司法解释的方式将部分劳动法律配套政策调整、审判理念调整，比修改《劳动合同法》更好。

　　（一）取消特殊工时审批制度

　　《劳动法》规定，经过劳动行政部门审批，企业可以实施其他工作和休息办法。这里所说的其他工作和休息办法，就是指综合计算工时和不定时工作制度。在司法实践中，企业和员工虽约定了实行弹性工作等特殊工时制的，但由于因没有经过劳动行政部门的审批被判支付加班工资的情形比比皆是。例如：企业和员工约定每周工作六天，每月工资5000元，双方对此工作时间和劳动报酬均无异议。但发生争议后，员工主张加班工资的，有的仲裁机构就会判决企业应当支付周末上班200%的工资。对这类案件，部分中小微企业意见很大，认为员工违反诚实信用竟然被裁审部门支持。实际上，这类由于工时制度问题引发的加班工资支付纠纷，往往都是没有申请特殊工时审批而引起的。

　　采取什么样的工时制度，根据工作性质、工作岗位特点由企业和员工协商确定，应尊重企业的用工自主权。企业只要执行《劳动法》规定，劳动者每周至少休息一天，每天工作不超过11小时（含加班），每月加班不超过36小时规定就行。

　　江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第八条规定，高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。这类审批思路是值得借鉴的。

　　（二）降低社会保险缴费标准

　　企业社会保险缴费基数高、缴费比例大，让企业不堪负重，是众所周知的问题，多年来社会各界都在呼吁。实践中，部分企业为了减少社保支出，采用各种手段规避法律，并没有足额缴纳社会保险的情形非常之多。因此研究如何降低企业社保缴费成本，比修改《劳动合同法》来得更切合实际，更立竿见影。

　　（三）坚持劳动争议审判新理念

　　2015年12月24日最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议的发言中指出，要坚持依法保障劳动者合法权益与企业生存发展并重理念，要区别案件不同情况，采用不同处理方法。要整体理解和把握法律、司法解释规定。避免因对法条的孤立、片面理解而产生法律适用错误。

　　《劳动合同法》实施以来，部分裁审机构在审理劳动争议纠纷时，倾斜保护劳动者的理念盛行，特别是在劳动关系认定、举证义务分配、证据采信、企业用工自主权尊重等方面的理解往往都不利于用人单位，未能很好第利用衡平原则寻求劳动关系双方的利益结合点。最高人民法院程新文庭长的发言实际上也表明《劳动合同法》立法通过司法的方式进行一定程度的修正。最高人民法院通过发布《最高院劳动争议司法解释（五）》的方式，而不是修改《劳动合同法》的方式来体现企业和劳动者的平衡，或许更为妥当。

　　最近重读董保华教授《劳动合同法立法的争鸣与思考》一书，那些文字又让人回到劳动合同法立法大讨论的时期，尽管不到10年时间，董教授当年所提出的“低标准、广覆盖、严执法”的思路在现在看来无疑是正确的。董教授以社会法为理论基础，提出劳动者分层保护，既保护了底层劳动者稳定劳动关系，用能够使企业不会丧失灵活用工的机制。这才是方向和趋势。

　　劳动者分层保护论，注定又是一个争议不断的话题！甚至比楼部长发表的观点更激烈！