这次劳动合同法的修改是有共识的。我之前也提出了劳动合同法的十大失衡。实际上，我们十年前就提出了这些建议，如果当年采纳了，这次的修法就完全可以避免。

　　劳动合同法总起来是管制和自治的失衡。现在有两个问题大家比较关注，一个就是劳动力灵活性的失衡，第二个是企业用工成本比较高。其实我觉得在这个灵活性问题背后有三大失衡，在用工成本比较高背后有三大失衡。后面有四大系统性制度失衡，所以一共是十个失衡。

　　企业缺少解雇权，劳动者辞职条款太自由

　　我认为劳动力市场这里有三个灵活性不够。第一个就是流动的灵活性，第二是管理的灵活性，第三是用工的灵活性。其实我们现在的一个失衡，是严重限制用人单位的解雇权力，以过度放任劳动者辞职自由的失衡。

　　先说流动灵活性，其实我们劳动法里在对解雇的保护和辞职自由的关系中是平衡的，甚至有偏向解雇保护的倾向。倾斜度我们认为基本上是差不多的。但我们可以看到在《劳动合同法》出台的时候，它往两个方向做了改造。第一个方向我们可以把它称为用人单位的解雇权力，主要的法律表现有三个：

　　第一个就是扩大了固定期限的约束，连续签订两次合同或者连续工作十年以上需要签订终身合同。第二个废除了终止条件，放宽了辞职自由的限度。这两条其实都是一个目的，就是在当时劳动力整个的流动当中，收紧企业的解雇权，放宽劳动力的辞职自由。这样就使用人单位这边很难流动了。但劳动者的流动性其实是放开的，在原来《劳动法》当中，劳动者提前三四天无理由就可以预告辞职，这在整个劳动法界定来看，已经是比较宽的。但是在这样一个比较宽的《劳动法》的上面，他进一步的放宽三步。第一步扩大了任意辞职的制度，第二步放宽了推定解雇制度。这个推定解雇制度是从国外引进的。比方说有时候工资没有及时足额，严格说少五块钱，都可以用推定解雇。推定解雇也就是不仅自己可以走，而且企业反过来还要补偿。第三步是限制服务期的使用。这样通过三步实际上是放宽了辞职自由，收紧了解雇。当然这里有人说，本来《劳动法》的解雇条件就很紧。其实在解雇里有三个手段：条件、期限、经济不偿清。《劳动法》原来固定劳动者终止合同不偿清，现在都要付。所以事实上你可以看到，他用了很多手段，去收紧了用人单位的解雇权利，放宽了劳动者的辞职自由。

　　另外，实际上我们现在的解雇水平是保持了一个世界上非常领先的水平。今天有人说我们还不够紧，但是从世界横向比较，我们的《劳动法》在经合组织中排名第一了。

　　这个是对策建议，我觉得这里我们提几条，比方说对无固定期限合同，要废除固定单方强制权，缔约权，这个是世界各国没有的制度。第二个不再将劳动者连续签订两次，作为无固定期限合同的条件。第三在不违反法律法规强制的规定的基础上，应该允许用人单位劳动者，约定终止条件，这是我们说的第一个，我们认为是失衡的地方。

　　过度强调企业依靠书面条款管理劳动者违背常识

　　第二个就是全面禁止书面化的法律要求与用人单位动态调整的失衡。其实《劳动法》当中，书面化证明劳动关系的存在是我们国家的首创。《劳动法》当中的第十六条，尽管语言表述有问题，但是他反反复复强调了，书面劳动合同只有一个作用，就是确定劳动关系。我们国家创这个形式的时候，是有界定的。但这个界定在《劳动合同法》的时候，被大大的放开，书面合同已经不仅仅是一种建立劳动关系，提供证据的作用了。我们认为他在这里面做了很多方面的放开。

　　第一个放开就是劳动合同全面书面化，从订立、变更、履行、解除，全面的放宽了书面化。第二个是规章制度全面书面化，规章制度变成一个非常严格的要素形式。不仅是书面的，而且要民主程序再加公示。第三个在用工管理过程当中，我们要求证据化、书面化。最后是公共管理，像我们不定时公示制度、报批、裁员等等。书面化的要求极大制约了企业的动态管理。比方说，讲规章制度要民主程序加公示。如果老板招第一个员工，员工问你我明天几点钟上班，老板应该回答说不知道。为什么？应该把你招进来，我们再来定，要民主程序加公示。

　　今年有一个案子是，客服用客服电话打私人电话，企业认为违纪，违反规章制度，但合同里没有说明。企业就统统败诉。这样的一个制度怎么能够适应现代这么高度动态的劳动关系？实际上这也是世界各国最僵化的劳动关系当中都没有的东西。因为大部分国家都还是发展模式合同，遵从“公序良俗和诚信”原则。

　　我们可以看对策建议：第一，国际劳工组织对中国的书面化一直持反对态度，国际劳工组织一直认为书面化从某种意义上来说是损害劳动者的。第二，我们要尊重实际，履行原则。书面劳动合同在确定劳动关系当中有一定的作用，但是不应放大这种作用。在不违反行政法规、国家政策以及公序良俗之基础上，要承认用人单位和劳动者之间的口头合同、模式合同等多样化的合议形式。这个就是当前世界各国的总潮流、总趋势。甚至于口头合同、模式合同在很多国家具有某种优先地位，比书面合同优先。第三个要承认用人单位根据公认的行业规则、职业道德或者劳动纪律对劳动者予以管理、惩戒或者解雇的正当性。比方说，公众场所不能打架、客服电话不能拿来打私人电话，这个实际上我想都应该是常识。这个《劳动合同法》很大程度让人们一听，就不记得我们还有常识二字。对不定时公示制度、过分强调书面管理，也应该弱化。

　　重标准劳动关系轻非标准劳动关系逆世界潮流，不利于创业

　　第三个是标准劳动关系和非标准劳动关系的失衡。其实原来《劳动法》当中也是有缺陷的：原来的《劳动法》基本上就是标准劳动法。他对非标准劳动关系总体上采取了一个不置可否的态度。但是事实上由于我们国家的转轨，相当程度上是用下岗这种非标准劳动关系形式推进的，其实整体上我们并不否定，在标准劳动关系之外，有一个非标准劳动关系的存在。但是我们《劳动合同法》的改造，是把非标准关系、劳动关系两种形式引入了制度，加以严格规范。而且国际劳动组织承认的，或者世界各国承认的非标准劳动关系有十几种制度，但我们国家引入法律的一共只有两种。这个就是大家比较熟悉的“非全日制”和“劳务派遣”，而且我们国家又对劳务派遣进行了标准化的改造。我想这个制度背景大家都了解，其实劳务派遣的发展，本身是因为标准劳动关系管制过严，所以有很多企业走到劳务派遣。但是我们现在的劳务派遣的形式，根本已经不具备非标准劳动关系的这种灵活性，很大程度上甚至比标准化的更严格。其实我们做了这种严格的改造，他为了保证这个改造的效果，还增设了一倍到五倍的罚款。如果你违反了他的规定，就面临罚款。除非是全日制劳务派遣，其他具有重复性的用工关系，都可能被认定为标准劳动关系。其实我们是在不断的推进扩大这种标准劳动关系。

　　从经合组织对于非全日制、整个非标准劳动关系的发展趋势来看，总体上各个国家都在扩大。实际上随着工业的发展，非标准劳动关系是要发展的，世界各国都要发展的。唯独我们国家的《劳动法》是逆着世界潮流而动的，是大力的打压非标准劳动关系的。所以这个跟我们后面大众创业、万众创新，要想弯道超车的制度是不符合的。

　　我们刚才讲现实的弊病，就是违背了灵活用工、灵活就业的市场需要。我们的对策建议，要发展多样的非标准劳动关系，在适当时间当中，应该严格限制标准劳动关系泛化的倾向。泛化的倾向这一点，最高院在去年年底已经特别强调，在我们今天中国这样的情况下，不要对标准劳动关系进行泛化认识。法律干预要恰如其分，切记沟通。我们国家现在对于这种非标准劳动关系，其实还是有独立发展的，而不是过度限制。

　　集体劳动合同的商议很多都是政府包办的

　　其实在企业用工成本比较高的问题上，我们认为也存在着劳动合同法的三大失衡。这三大失衡一个是劳动力成本的市场调节与政府调节的调控失衡。第二个是劳动关系调整同经营成本与摩擦成本的失衡。第三个是用人单位和劳动者争议解决成本的失衡。归纳起来是说，用人单位的守约成本太高，劳动者的违约成本太低。

　　首先第一个劳动力成本、市场调节与政府调控失衡。其实现在关注很多，楼继伟说法之后到底政府想表达一个什么意思？这里我想说的是，其实工资这个东西只要是市场决定的，多高都是合理的。如果我们说清扫工月薪十万，只要市场决定，那没什么不合理。那问题是什么呢？有很多东西不恰当的是政府干预。所以无论你政府过度压低工资，或者过度的抬高工资，都是不恰当的。当然了最近几年政府的倾向是推高工资，所以在这里面，大家比较关注的是最低工资，最低工资是不是《劳动合同法》的问题？

　　在《劳动合同法》当中，实际上有推高工资的机制存在。它引入了一个集体劳动关系的概念。最近几年我国自上而下地开展集体协商。集体协商如果来自于市场，我们认为是合理的，哪怕在这里面有推高工资的作用。但如果集体谈判变成“二政府”——准政府那就有问题了。

　　劳动部门的工资指导线，结合我们自上而下的集体合同，实际上正好成为推高工资的一种手段。关于行业集体合同，比如武钢的案子，从目标设置、谈法、最后谈多大的幅度，全部都是政府掌控。事实上他自上而下完全成为一种推高工资的手段。事实上现在的彩虹计划、攻坚计划都是和政府的奖励、惩罚挂钩的。而法律依据恰恰来源于《劳动合同法》。事实上我们的工资增长，基本上是脱离劳动生产率的。所以现实的弊病，工资水平提升，缺乏市场检验，与劳动生产率是不同步的。

　　其实在这个问题上面，我觉得中央已经有清晰的认识了。中央的清晰认识就是，要建立反映人力资源市场供求关系和企业经济效益工资决定机制的正常性。中央有两点就抓住了这个问题的要害。第一是反映市场供求关系，第二是要由经济效益决定。就是全国总工会推动的那个彩虹计划、攻坚计划都是脱离市场供求关系的。

　　劳动合同法鼓励诉讼的条款增加了企业摩擦成本

　　更重要的是摩擦成本失衡。这个摩擦成本是在正常经营成本之外，因为应对劳动争议而发生的一种成本。在《劳动法》当中关于劳动争议的条款大概有五六条，其中有一条是员工的，四条是企业的，这个是倾斜的。到了《劳动合同法》是大大的增长，企业这边加到十三条半，员工这边却从一条减到半条。尤其是在这些法律之中，我们引起了一个世界各国都不用的制度，叫惩罚性赔偿，它的原理其实就是奖励诉讼。

　　当我们把这种惩罚性赔偿、奖励诉讼的制度，推广到涵盖着劳动关系的方方面面，那也就是正面鼓励你去打官司，去鼓励你通过诉讼来获得利益，这是从实体法的角度。从程序法的角度，程序法中我们也是鼓励诉讼的，比方说劳动仲裁不收取费用，诉讼阶段收取十元还经常减半。一裁终局，实行一裁终局制度以后，实际上对用人单位来说就终止，不能再打了，对劳动者来说，可以继续打下去。那么这个一裁终局我们设置的范围其实很大，越是发达的国家，越是发达的地区，越是法制水平高的地区，一裁终局范围越大。目前是上海最大，百分之五十，一裁终局就是用人单位不能打。法律面前人人平等，这是我们宪法原则，而这根本就是违宪的。我们可以看，现实弊病就是劳动争议负担，你既然鼓励，那么人家当然响应国家号召打官司，劳动争议的负担就居高不下了。

　　劳动合同法其实是一部劳动管制法

　　我这里有个数据，在劳动合同法出台时，我们的劳动争议数据大概是三十万，到2008年突然翻一番，从此一直在高位徘徊，现在大概是已经突破70万。我们建议要恢复劳动争议的仲裁收费制度，发展法律援助，取消一裁终局。我们很多人关注了立法过度倾斜背后的两个表面问题，但其实它背后有四个系统性问题。第一就是用人单位照顾义务与劳动者的忠诚义务失衡，第二个劳动者奖勤与惩懒的失衡，第三个是法律保护的一刀问责与分层分类适用失衡。第四个是刚性调整与弹性调整失衡。

　　关于第一个失衡，劳动合同法扩大了解雇限制、增设优先留用、增设期满终止条件，另外它又对忠诚义务进行抑制。《劳动法》中有忠诚义务的表述，但是到了《劳动合同法》，就把忠诚义务的表述删掉了。在《劳动法》当中，在规章制度外面有一个劳动纪律，也就是说至少还能够由公序良俗、诚信原则来调整劳动纪律这个领域的。但是在《劳动合同法》当中，规章制度以外的劳动纪律被删除了。也就是说，所有的东西都必须纳入到那个书面化的范围里去。这样其实忠诚义务制度被极大的抑制了。

　　第二个，劳动者奖勤与惩懒的失衡。制度表现比方说劳动报酬、职工培训、劳动病，涉及人力资源，本来这是一个动态管理的很多内容，实际上都纳入到需要协商的范围里去了。而且从1989年来，我们一直在致力于所谓的“不许末位淘汰，不许竞争上岗”。最高院，劳动法都做了很多的解释，就是要抑制末位淘汰，竞争上岗。这样我们全面书面化的合同以及薪资待遇易上难下。

　　中国工人跟劳动生产率比，工资是不低的，当然你从绝对来讲，美国工资高，那也要看美国的劳动生产率。劳动生产率跟工资比，像美国、德国、日本、韩国、墨西哥都在中国上面。但是我们希望只比工资不比劳动生产率，这就是抑制奖勤罚懒，劳动者当然就懒给你看。如果中国还想参加国际竞争，这样是不行的。

　　第三个，法律的一刀切与分层分类适用的失衡。我们不要说没有建立小微企业的豁免制度，我们没有建立高级管理人员的排除制度，这个是《劳动法》就有的问题，我们本来有一次契机，在《劳动合同法》出台的时候，事实上我们改好了，很可惜，结果往相反的方向在改。

　　最后，我们讲一个刚性调整与弹性引导的失衡。我们做了统计，《劳动合同法》本身已经非常刚性了。其实《劳动合同法》本身是有合同性质的，但是我们这部法完全不能叫做《劳动合同法》，严格说我们这个法应该叫“劳动管制法”。《劳动合同法》本来已经是用了很多强制性规范，实施条例进一步加大了强制性规范。两者加起来总数是187个显性和隐性的强制性规范。显性的就是直接用强制规范表述的，隐性的是说虽然语言上不用强制规范表述，但是后面配着法律责任。那意思是你不做我就要罚你。那么你想一想，《劳动法》平均一个法条里对应2个强制性规范，一部合同法竟然是这样的一个比例数，这是世界各国没有的。一部合同法，最后居然用了如此高的强制性规范。

　　而且我们在《劳动合同法》之后，还在不断的刚性化。比方说最简单的就是我们后面的2012年那次修法，是把劳务派遣的引导性规范进一步改成强制性规范。我们可以看到，这部法从整个规范上来看，也完全是管制法，根本不是合同法。

　　最后我说一些建议，我在这里讲三条。第一条，指导思想上要从《劳动合同法》的平衡点回到《劳动法》的平衡点。那么《劳动法》的平衡点是什么？我认为就是人员的竞争，工资能高能低，干部能上能下。这是改革开放已经达成共识的东西，我们要从这一点出发。第二，我们要做一些减法，有些东西要减掉，像特别奇葩的制度，世界各国都没有的，像强制终身合同、书面化、惩罚性赔偿、低廉劳动争议诉讼费这些制度。当然我们还要做一点加法，比方说像分层、分类、非标准劳动关系。所以我觉得劳动合同法的修改应该沿着这三个方向进行。