事件背景：

一女职工在公司作为做饭的阿姨，每天保障公司员工两顿饭。阿姨2014年10月1日进入公司，2015年1月1日提出因家庭原因辞职，2015年1月10日该公司接到仲裁委的通知，称阿姨起诉公司未订立书面劳动合同，要求公司支付2014年11月2日至2015年1月1日的二倍工资。

本文为笔者与该公司代理律师的聊天记录，读之也能对劳动诉讼各方的心理状态有更深的了解，知道劳动诉讼如何制定代理策略~案子究竟为什么输？又如何赢？

律：古城老师，这个案子在2015年2月10日仲裁委做出裁决，支持了职工二倍工资的请求。我作为单位一方的代理人感到很不理解，这个案子当事人和公司之间明显是一种劳务关系，而非劳动关系，为什么仲裁委最后会做出劳动关系的认定，并进而支持了二倍公司的诉求?

古城：针对这个案子，你的诉讼策略是否认劳动关系，主张当事人和公司之间存在雇佣关系吧！

律：是的，因为公司并不直接管理当事人，当事人的工作也并非企业的构成业务，不符合劳动关系的特征。

古城：那么针对雇佣关系你提出了那些证据，针对劳动关系对方又提出了那些证据？

律：我提供的证据主要是证人证言，通过单位其他职工证明当事人和公司之间不存在管理与被管理的属性，也证明当事人的工作仅限于做饭，并非公司业务的构成部分。而对方提供了公司给当事人发放工资的工资表、我们公司的门禁卡、工作服。

古城：当事人的年龄？

律：当事人45岁了，不过这个和案子有关系吗？

古城：大概的情况我已经了解了，这个案子之所以在仲裁失误，源于三个方面的原因：1、证据失误。二倍工资支付的前提是劳动关系的存在。你这个案子否认劳动关系，主张雇佣关系，是一种合适的方式。但你未考虑诉讼策略的选择应当与证据的掌握相关联。本案中你公司的举证为证人证言，且证人身份均是公司员工。其一，证言证言属于孤证，没有其他证据佐证，很难被予以采信；其二，员工与你公司之间存在利害关系，这又导致你们的证人证言在证明力上打了折扣。反观对方的证据，均符合《确立劳动关系有关事项的通知》中对劳动关系存续的证据要求。所以说仲裁环节，你们的证据策略是失败的；2、丧失感情分。仲裁虽说是中立办案，但仲裁员作为具体的个人也有一定的感情倾向。本案中当事人为45岁的女职工，从事的工作也是比较辛苦的做饭，容易激发仲裁员的同情心理，仲裁员在裁决过程中必然会有一定的感情倾向，而这种感情倾向也会对证据认定产生影响，进而影响案件的裁判结果。

办理劳动争议案件，必须意识到仲裁员的双重身份，其既是劳动争议案件的居中裁判者，也是行政机关的工作人员。而作为行政机关工作人员，维稳思维已经渗透到仲裁工作的方方面面。"宁屈单位，勿枉职工"，是仲裁人员中普遍存在的一种思维倾向。

具体到本案，劳动关系和雇佣关系的界限有时候很模糊，虽然理论上可以从人身依附关系、经济从属、工作状态做出判定。但具体到实际案件中，对这些模糊概念只能结合具体案件来印证，也容易产生可左可右的偏向。如此，仲裁员的感情倾向就成为影响案件的结果的一个重要因素。

律：这样说我有点明白了。那么第三点呢？

古城：第三点是最关键的。正如刚刚所说实际案件处理中，劳动关系和雇佣关系的界限很模糊，如果考虑到你们证据不足、情感失分，你应当考虑另一种诉讼策略：认可劳动关系存在，但主张双方之间形成的是非全日制劳动关系。

律：非全日制劳动关系，这倒是一个思路。

古城：是的，现行劳动法体系下，劳动关系分为两种，一种是全日制劳动关系，也是劳动合同法规制的一般劳动关系；一种是非全日制劳动关系，主要规定在《劳动合同法》第五章第三节，非全日制的特点可以概括为工作时间短、口头协议、随时终止、无经济补偿四个特征。采用非全日制的诉讼策略，一方面规避了你们证据的不足，将劳动关系与雇佣关系之争，转换为全日制劳动关系与非全日制劳动关系之争，而两者的区别主要是工作时间的区别，只要证明当事人工作时间每天少于4小时，则你们胜诉的几率就有所提高；另一方面避免了感情的倾向。主张非全日制劳动关系，其实是一种以退为进的诉讼策略，部分承认对方诉讼请求，展示了一种负责任的态度，容易引得仲裁员的好感。

律：这个案子采用非全日制的思路确实是一种好办法，不过还有个障碍。公司给当事人发工资，发工资的周期是一个月，而非全日规定的工资最长支付周期是15天。

古城：对法律的理解应当灵活运用。比如非全日制和全日制的根本区别是工作时间是否超过4小时。工资支付周期仅仅是一个次要的指标。对于这个障碍，你可以采用“认可工资支付存在拖延行为，并愿意承担拖延支付工资的责任，并主张这种拖延支付行为并不影响劳动关系的定性”。

律：那么我们应当如何举证证明工作时间不超过4小时呢！

古城：民诉法证据第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。具体到本案，一方面可以从生活常理推断。比如你们公司10个人，而准备10个人的饭菜一般仅需要2个小时，两顿饭4个小时；再者，可以在诉讼中采用引导式的提问方式，准备自己的提问策略，逐步引导当事人自己向仲裁庭提供工作时间的真实情况。

律：好的，谢谢古城老师，这个案子我了解了。